我国国际私法学说的发展历程

对于我国国际私法学产生的时间，国际私法学界存在分歧。有学者认为，我国唐朝《永徽律》“诸化外人”的规定是世界上较早的冲突规范的规定，《唐律疏议》对这条规定作了解释，此解释可以理解为是我国国际私法学说的起源。^[17]

有学者认为，从古代直至清咸丰年间，我国没有真正的国际私法著作。对唐朝《永徽律》“诸化外人”的规定，《唐律疏议》虽有解释，但远非系统的理论研究。宋朝的汪大猷对涉外法律关系的法律适用曾发表过自己的主张，认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”，^[18]也是一种绝对的属地主义观点。清末光绪三十一年（1905年），我国才出现国际私法书籍。该书承袭德、日、法等国家的国际私法理论和学说，没有独立的见解。^[19]根据这些论述，可以看出这些学者主张我国国际私法理论和学说起源于清末光绪年间。

有学者认为，我国国际私法理论和学说是舶来品，为清末西学东渐过程中移植于英国。1895年，江南制造局出版了英国人费利摩巴德著、英国人傅兰雅译、钱国祥校的《各国交涉便法论》^[20]，该书对住所、居所、国籍、人身权、婚姻、离婚、监护权、物权、合同、票据、继承、涉外诉讼程序等方面的法律适用都作了论述，内容翔实，资料丰富，对涉外民事关系法律适用问题探讨深入，但这本书的内容与我国当时的社会状况相差甚远，过于超前，所以，该书虽是我国最早翻译成中文的国际私法著作，但从历史的角度来看，对我国的影响不大。这本书在我国的影响虽然不大，但确是我国国际私法理论和学说的起源。

纵观我国历史，从唐朝起至鸦片战争之前，我国学者虽然对涉外民事关系法律适用问题有过零星的、偶然的论述，但没有形成国际私法体系，所以不能认定是我国国际私法理论与学说的起源。译著《各国交涉便法论》在我国的出版和发行，完整地输入了西方国家的国际私法理论和学说，我国对国际私法理论的了解和认识便起源于此，所以，我国国际私法理论与学说起源于《各国交涉便法论》一书在我国的出版和发行。

根据史料记载，鸦片战争的失败和丧权辱国的不平等条约的签订，使清朝统治者对国家之间关系的维系及国际社会情势的看法在自觉与重压之下发生了根本性的转变，中国与外国之间的关系已经由传统的朝贡关系转变为平等的国家关系。与新兴的资本主义国家相比，风烛残年的清王朝在国力上已明显处于劣势，为了寻求在与西方国家交往中的平等地位，为了摆脱领事裁判权的束缚，中国开始大规模输入国际法。此时翻译、出版国际法著作的机构主要是同文馆和上海江南制造局，承担翻译工作的主要是外国传教士。江南制造局主持翻译国际法著作的是美国传教士傅兰雅，傅兰雅翻译的《各国交涉公法论》丛书第四集是《各国交涉便法论》，这是英国人费利摩巴德撰写的法律适用法著作。《各国交涉便法论》在中国翻译出版时，是作为国际公法的一部分被翻译过来的，我国是在移植国际法的过程中不经意间移植了西方法律适用法理论的。国际法著作、法律适用法著作的移译使中国认识了世界，给中国带来了西方的法制观念，使国人逐渐认识到“现时交通繁密，他邦人士蹂躏中原，每以个人交涉踉成国际问题，朝野上下均被影响者，均领事裁判权之历也。于此欲各国撤去此权，非研究国际私法”，认识到法律适用规范在涉外民事交往中的重要意义。国际法著作、法律适用法著作的移译为我国提供了国际交往中法律准则，也为西学东渐作了有益的探索。

清末民初，我国国际私法理论研究曾出现过一段繁荣时期。1903年，李广平翻译了日本学者太田政弘、加藤正雄、石井谨吾撰写的《国际私法》一书，出版时沿用了日本学者对调整涉外民事关系法律的称谓，称其为国际私法。同年，范迪吉等人翻译了日本学者中村太郎所著的《国际私法》一书。这两本译著之后，一些学者陆续翻译出版了若干部日本学者撰写的调整涉外民事关系法律适用的书籍，书名都沿用了国际私法称谓。这些早期的国际私法著作在我国影响深远，自此之后我国调整涉外民事关系法律在学术界一直使用“国际私法”这一名称。

光绪三十一年（1905年），我国出版了两部国人撰写的国际私法书籍：一部是郭斌编著的《法政粹编》丛书第11种《国际私法》，另一部是《法政丛书》第12种《国际私法》。光绪三十二年（1906年），傅疆编著的《国际公私法》出版，列入《法政讲义》之中。光绪三十三年（1907年），曹履贞编著的《国际私法》出版。清朝宣统三年（1911年），熊元楷等编写的《国际私法》列入《京师法学堂笔记》出版。据不完全统计，民国时期我国出版了若干部国际私法书籍^[21]，清末民初到新中国建立之前这段历史时期，我国国际私法学从无到有、从简到繁逐步建立起来，研究国际私法的学者日益增多，出版的国际私法书籍不仅数量不断增加，而且内容也逐渐丰富起来，出现了一批很有造诣的国际私法学家。但从总体来看，这段时期的国际私法研究具有以下特点：

1.国际私法研究缺乏独创性和针对性。清末民初，我国的经济基础是以自耕农经济为主的农业经济，新兴的产业经济在国民经济总产值中所占比例很小，社会制度处于由封建社会向半封建、半殖民地转换时期，涉外民事关系在我国只是在一定的领域、一定的范围内存在，没有产生具有普遍性的国际私法关系的经济基础，可供研究的司法实践不多，可供总结的司法实践经验很少，所以，这一时期的国际私法研究缺乏独创性和针对性。除个别学者在个别理论著作中提出有一定见解的学术观点（如傅疆、曹履贞提出了“法权独立自主说”）外，大多著述属于介绍外国国际私法理论与学说的性质，且主要承袭德国、日本、法国等国家的国际私法理论与学说，缺乏独立的见解。

2.小国际私法观点。清末民初我国出版的国际私法著作，内容与体系大同小异，一般都持小国际私法的观点，认为国际私法的基本内容由国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律冲突三部分组成，对法律冲突这部分内容的研究十分薄弱。

3.国际私法属国内法。对国际私法的研究也多采用小国际私法的观点，认为国际私法就是冲突法，在国际私法性质的认定上，认为国际私法具有国内法性质的传统观点占主导地位。

尽管这一时期的国际私法著作因袭他国学说缺乏独创性，但就学术角度而言，还是有一定的学习和研究价值的，在我国国际私法学说史上也是占有一定地位的。

新中国成立之初，党和政府十分重视法治建设和法律制度的建立。在当时特定的历史环境下，我国的法治建设实行了“一边倒”的政策，完全照搬苏联的模式，国际私法的研究也以计划经济体制下的苏联法律和法学为模式。新中国成立后，我国先后翻译出版了几本苏联学者的国际私法著作^[22]。这些译著在我国的出版发行，填补了我国国际私法学研究的空白，使我国国际私法学的研究能够在一个较高的起点上开展起来。但是，这些译著、特别是苏联学者的译著，不适当地强调了社会主义与资本主义两种不同社会制度的斗争和意识形态领域的对立，把阶级斗争扩大化，使国际私法学带有浓重的政治色彩。苏联国际私法学影响我国几十年，在这种观念的影响下，我国国际私法的研究不免存在政治化、简单化的倾向。

从1950年至1957年，我国在涉外民事关系法律适用法教材方面，使用的多是翻译过来的苏联学者的教材，我国未正式出版过我国学者编写的教材。为了教学工作的需要，我国一些高等院校编写了若干校内使用教材，例如，1953年，中国人民大学外交系国际私法教研室编印了《国际私法教学提纲》；1954年又编印了《国际私法教学大纲》；1956年至1964年间，外交学院国际私法教研室编写了《国际私法讲义》，油印出版；1957年5月，中南政法学院印发了张仲伯编写的《国际私法纲要》；1957年东北人民大学出版科印发了高树异编写的《国际私法教学大纲讲义》，这些教材在很大程度上借鉴了苏联教材的内容。

从新中国成立之初到1957年，新中国法学园地中一直保留有国际私法这个学科。但1957年下半年，中国开始了反右派运动，刚刚建立起来的法律秩序受到践踏，法律虚无主义思潮弥漫大地，一些法律院校的涉外民事关系法律适用法课程被砍掉，教师转业，教材和文章受到批判，国际私法学科被取消了。

1957年中苏关系交恶，我国从一个极端走到另一个极端，全面否定了苏联的政治制度、法律制度，同样对我国引进的苏联涉外民事关系法律适用法学也全面予以否定。1966年开始的持续10年的“文化大革命”，使中国的法制建设受到空前的浩劫，国际私法遭受的摧残更为严重，法律院校（系）被解散，从事国际私法教学的教师和从事国际私法研究的研究人员几乎全被遣散；收集、积累的图书资料损失殆尽；法苑中刚刚绽放的涉外民事关系法律适用法这朵小花很快凋零。

我国国际私法学和我国的国际私法立法一样，真正得到发展机遇是在中国共产党的十一届三中全会以后。这时，对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，国际私法理论研究也步入了一个初步繁荣的阶段。从1978年至今，我国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面成就卓著，主要表现在以下几方面：

1.国际私法学者积极参加国家的立法和司法实践活动。

（1）1985年秋，《中华人民共和国民法通则》通过前夕，全国人大常委会召开《民法通则》草稿的最后一次专家学者讨论会。与会的国际私法学者对《民法通则》第八章“关于涉外民事关系的法律适用”的立法指导思想、基本原则、应包括的内容和相应的具体规定进行了认真的研究和讨论，提出了许多很有见地的修改意见。1985年年底，在彭真委员长直接主持下，全国人大常委会法工委召开了《民法通则》通过前的最后一次全国性研讨会。此次会议上，由国际私法方面的学者、专家组成第八小组对《民法通则》第八章“关于涉外民事关系的法律适用”进行了最后的研究、讨论、修改，确定了草案的最终文本。

（2）2002年12月22日，九届全国人大常委会第三十一次会议讨论了《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”，决定制定一部《涉外民事关系的法律适用法》，以适应中国社会转型后调整涉外民事关系的要求。2009年8月，全国人大法工委赞许中国国际私法学会再次起草《涉外民事法律适用法（草案）》。2010年1月10日～11日，中国国际私法学会会长黄进组织部分专家、学者在北京对草案进行了第二次修订。2010年1月29日～30日，中国国际私法学会再次组织部分专家、学者对草案进行了第三次修订，之后将草案提交全国人大法工委。

（3）20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者、专家还就国家的若干重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的法律咨询意见，或发表了一些重要学术论文，阐述中国政府应采取的立场，很好地发挥了法学理论研究为社会主义现代化建设服务的作用。

（4）我国颁布了一些载有国际私法规范的法律，诸如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国航空法》、《中华人民共和国票据法》。在制定过程中，国际私法学者对这些法律中有关冲突规范的规定提出过很有价值的立法意见。

2.国际私法研究进入繁荣时期。1949年至1978年的30年间，我国除1964年出版了倪征日奥教授撰写的《国际私法中的司法管辖问题》一书外，再未正式出版过我国学者撰写的国际私法方面的专著和教材。1981年，中国社会科学出版社出版了姚壮、任继圣合著的《国际私法基础》，这本书成为我国国际私法的拓荒之作。1983年，武汉大学出版社出版了韩德培主编的高等学校法学教材《国际私法》，使我国有了第一本统编的国际私法教材。继此之后，具有较高水平的国际私法学术专著、高等学校教材、国际私法译著和国际私法资料集如雨后春笋，不断问世。一些院校和学术组织还创办了国际私法刊物或法学刊物，这些刊物公开发表了许多具有创见的国际私法学术论文，我国国际私法研究已经进入繁荣时期。

3.国际私法学术机构。我国国际私法学术机构鳞次栉比，许多高校和科研机构成立了国际法研究所或国际私法研究所，专事国际私法研究。在众多的研究机构中，中国国际私法学会的影响力最大，会员最多。

中国国际私法学会的前身是中国国际私法研究会。1985年8月，武汉大学国际法研究所发起并与贵州大学法律系联合在贵阳花溪召开了首届全国国际私法学术讨论会，全国从事国际私法教学、科研工作的教师、研究人员和司法、外事部门的代表参加了会议。这次会议上，与会代表在交流国际私法教学、科研经验的同时，动议成立全国性的国际私法学术团体，并根据这一动议成立了“中国国际私法研究会筹备组”。1987年10月成立了全国性国际私法学术组织中国国际私法研究会（Chinese Society of Private International Law，简称CSPIL），选举产生的研究会理事会，理事会选举韩德培教授为会长。这次会议通过了《中国国际私法研究会章程》。1991年，中国国际私法研究会根据1998年9月25日国务院颁布的《社团登记管理条例》规定修改了《中国国际私法研究会章程》的部分条款。1997年，中国国际私法研究会更名为中国国际私法学会。

中国国际私法学会成立以来，致力于推动国际私法教学和科研工作，倡导国际私法法典化立法，推进国际私法在实践中的应用，促进国际私法理论与中国司法实践相结合，为繁荣中国国际私法做了大量的卓有成效的工作，取得了丰硕成果。经过20多年的努力，中国国际私法学会已经把全国从事国际私法教学、科研和实际工作的专家、学者紧密的团结在一起，形成了一支高水平的科研队伍。

国际私法学在漫长的发展过程中，经历了许多不同的理论形态，法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、本地法说、结果选择说、政府利益说、最密切联系说等学说，这些学说既顺应各个时代社会发展要求，也对不同时期各国的立法和司法实践产生过很大影响，其合理内核至今仍影响着世界各国的国际私法理论和立法。国际私法的立法经历了一个由法典中的散见条文到国际私法成文法典成为立法趋势这样一个发展变化过程，经历了一个由一国通过国内立法制定国际私法规则到国内立法与国际社会制定统一国际私法规则这样一个并重的立法过程。国际私法作为调整涉外民事关系的法律，将随着各国经济的不断融合和各国人员往来的不断增加而在整个法律体系中占有越来越重要的地位。

我国国际私法的发展经历了一个从无到有的历史发展过程。随着我国经济市场化的推进，市场经济体制的建立和对外开放的扩大将加快我国经济与国际经济的衔接，加快我国国内市场与国际市场的接轨，从而必然会推进我国国际私法与国际社会的普遍实践的衔接，使我国的国际私法与国际社会的普遍实践保持同步发展的态势。完全可以肯定，随着我国市场经济的进一步发展和发达，国际条约、国际惯例和国际社会的普遍实践在我国国际私法体系中的地位将不断提升，作用也将不断加强，在此基础上中国的国际私法规范体系必将建立起来。经济的发展必然会为我国国际私法的理论研究创造一个宽松的环境，学术界对国际私法的研究将步步深入，呈现出百花齐放、百家争鸣的局面，并在理论方面取得突破性进展。理论研究将推动我国国际私法立法，在已取得的成绩和总结经验的基础上，出台我国的国际私法法典，使我国的国际私法立法适应建立社会主义市场经济的要求。

【思考题】

1.法则区别说的内容是什么？

2.法律关系本座说的内容是什么？(www.xing528.com)

3.最密切联系原则对法律关系本座说有哪些发展？

4.简述国际私法立法史。

5.简述国际私法学说史。

6.简述我国国际私法立法史。

7.简述我国国际私法学说史。

【注释】

[1]Pavel Kalensky，Trends of Private International Law，Prague Academia，1971，pp.54～55.

[2][美]K.利普斯特英：“国际私法的一般原则”，载《海牙国际法讲演集》（第1卷），1972年版，第107页。

[3]赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2005年版，第36～37页。

[4]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第102～105页。

[5]Symeon C.Symeonides，Wendy Collins Perdue，Arther T.von Mehren，Conflict of Laws：American，Comparative，International，West Group，1998，P.6.

[6]黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第94页。

[7]章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2005年版，第35页。

[8]张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第49页。

[9]齐湘泉、王志鹏：“古希腊调整涉外民商事关系的法律与实践”，载《美中法学评论》2007年第4期。

[10]李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第192～193页。

[11]李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第176页。

[12]周海荣：《国际侵权行为法》，中国政法大学出版社1991年版，第226页。

[13]1992年2月7日，欧洲共同体成员国代表签署了在荷兰的马斯特里赫特制定的《欧洲联盟条约》（《马斯特里赫特条约》），为欧盟的成立奠定法律基础。1993年1月1日，欧盟正式成立。欧盟的整个法律制度框架由“三根支柱（Pillar）”组成，第一支柱是由原欧洲经济共同体、欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体组成的欧洲共同体（马约第1、2、3、4部分）；第二支柱由共同外交和安全政策构成（马约第5部分）；第三支柱由司法与内务领域的合作政策组成（马约第6部分）。在第一支柱内，共同体有权进行直接立法。

[14]《汉书·西域传》。

[15]齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，法律出版社2006年版，第522页。

[16]齐湘泉：“ 《涉外民事关系法律适用法》起草过程中的若干争议及解决”，载《法学杂志》2010年第2期。

[17]章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2005年版，第35页。

[18]《宋史·汪大猷传》。

[19]高树异主编：《国际私法》，吉林大学出版社1995年版，第49页。李双元等编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第90页。

[20]《Private International Law On Comity》一书，这本书初版的时间不详，发现有时间记载的翻印本是光绪二十四年（1898年）上海书局出版的排印本。

[21]这些著作主要是：1930年，唐纪翔撰写的《中国国际私法论》、梁敬淳撰写的《在华领事裁判权论》，分别由上海商务印书馆、商务印书馆出版；1931年，商务印书馆出版了周敦礼撰写的《国际私法新论》，中华书局出版了于能模撰写的《国际私法大纲》，上海华通书局出版了程树德撰写的《比较国际私法》，上海商务印书馆出版了王毓英撰写的《国际私法》；1933年，商务印书馆出版了阮毅成撰写的《国际私法》；1934年，上海法学社出版了陈顾远撰写的《国际私法总论》、陈宗勖撰写的《国际私法讲义》印行；1935年，正中书局出版了翟楚编著的《国际私法纲要》；1937年，卢峻撰写的《国际私法之理论与实际》出版；1945年，李浩培撰写的《国际私法总论》出版；1946年，梅仲协撰写的《国际私法新论》由大东书局出版；1948年，郭云观撰写的《中国国际私法沿革概况》出版。此外，裴祖谟出版了《国际私法学纲要》。

[22]这些著作主要是：1950年8月，上海三民图书公司出版了隆茨著，汪毓源、徐步衡编译的《苏联国际私法》，这是新中国出版的第一本国际私法著作；1951年10月，人民出版社出版了隆茨著，顾世荣译的《国际私法》，同年，上海大东书局也出版了隆茨著，陆丰译的《苏联国际私法教程》（这两本书的中文名称虽不相同，但都译自隆茨的同一原著）；1956年8月，中国人民大学出版社出版了乌·姆·柯列茨基著，刘文宗、刘慧珊、王荣宅译的《英美国际私法的理论和实践概论》；1959年，世界知识出版社出版了弥沙拉著，刘丁译的《苏联国有商船的豁免问题研究》；1963年，商务印书馆出版了英国学者托马斯著，倪征日奥翻译的《国际私法》；1964年又出版了倪征日奥教授撰写的《国际私法中的司法管辖问题》。