我国国际私法立法历史概述

我国国际私法学界关于我国国际私法立法的起始时期，比较一致认可的观点是可以追溯到唐朝，我国学者出版的专著、各高校编写的国际私法教材在论及我国国际私法立法的起始时间时无不如此表述：唐朝（公元618年至公元907年）是我国封建社会鼎盛时期，国力强盛，经济文化繁荣，对外交往密切频繁，唐朝京城长安更是当时亚洲乃至世界的大都市，有很多外国人在此经商或学习。为调整各种具有涉外因素的法律关系，唐朝统治者在《永徽律》的第一编《名例》章中作了这样的规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏议》对这条规定解释道：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”《唐律》是刑法典，由于我国古代没有独立的民法，刑民法律不分，所以这条规定也被认为是我国最早的关于国际私法的规定。

事实上，中国国际私法在汉初已经出现端倪。公元前195年汉高祖亡，匈奴单于冒顿依据与汉设定的“昆弟”关系遣书吕后，提出匈奴“兄弟死，皆取其妻妻之”的收继婚习俗应适用于高祖遗孀汉太后。“高后大怒”，欲“斩其使者，发兵而击之”，名将季布急谏汉廷武力远不敷用，“为人刚毅”、杀伐决断的吕后贬称自己“年老气衰，发齿堕落，行步失度，单于……不足以自污”，同时隐忍延续着羞辱性的朝贡和平，“复与匈奴和亲”。冒顿虽然没有按照匈奴收继婚习俗妻太后，但提出了匈奴习惯法的域外效力问题。吕后承认了匈奴收继婚的域外效力，但以身体原因规避了匈奴习惯法的适用。

关于我国国际私法立法的起始时间，也有学者提出应确定在汉朝的“刘细君案”。“刘细君案”的案情大致为：元狩四年（公元前119年），汉武帝派张骞出使大月氏，欲联合大月氏共击匈奴。张骞抵达大月氏，方知大月氏已被匈奴扶植的乌孙国驱离。张骞力劝乌孙国共同抗击匈奴，遭乌孙国婉拒。张骞出使西域10多年后，即汉武帝元封中，乌孙国因与汉通往激怒了匈奴。为避免与匈奴兵戎相见，乌孙国便以良马千匹为聘，要求娶汉公主以结姻亲。汉武帝挑选颇有文才的江都王刘建的女儿刘细君为公主，远嫁乌孙国王昆莫。昆莫年老退位，其孙岑陬代之。按照乌孙国的风俗，刘细君应续充岑陬之室。孙妻奶，依汉律规定为乱伦，其罪当诛。本案中，汉律与乌孙国习惯法相抵触，产生了是适用汉律禁止乱伦婚姻，还是适用乌孙国的习惯法允许刘细君续充岑陬之室这样一个法律选择问题。刘细君认为其为汉人，应受汉律约束，不应受乌孙国习惯法的管辖，所以不肯依乌孙国风俗续充岑陬之室，上书报奏汉武帝，请求回汉。汉武帝颁诏命刘细君以抵御匈奴为重，遵从乌孙国的习惯法，续充岑陬之室。“天子报曰：从其国俗。欲与乌孙共灭胡”。^[14]刘细君从皇令，嫁昆莫的孙子岑陬为妻，婚后生一女，起名少夫。

确定“刘细君案”为我国国际私法立法起始的理由为：“从其国俗”即为一条法律适用规范，该条法律适用规范确认在“和亲”出现转继婚时依属地原则确定应适用的法律，承认乌孙国法律的属地效力，限制汉律的属人效力。在中国长达2000多年的封建社会里，“和亲”婚姻有2000多起，这些婚姻绝大多数依“从其国俗”规范确定法律适用。“和亲”婚姻的法律选择和法律适用，我国既有法律适用规定，又有法律适用的实践。所以，依据现有资料，我们应考虑认定中国国际私法的立法起源于汉武帝时期的刘细君和亲案。^[15]

为了解决汉律与乌孙国、匈奴法律和习俗之间的法律冲突，武帝、元帝分别颁旨，令“和亲”的汉女“从其风俗”，适用乌孙国、匈奴的法律和习俗解决法律冲突。两汉时期，令是重要的法律形式，“天子诏所增损，不在律上者为令”，诏令“可以补充以至取消现行的某些法律条款”，武帝、元帝“从其风俗”的诏令即为汉朝的法律，这一法律创立了涉外婚姻关系适用当事人所在国法律或习俗的法律适用规范，刘细君、懈忧公主、王昭君按诏令行事，用自己的行为实践了这一法律适用规范。武帝对刘细君、元帝对王昭君回汉请求奏折颁布诏令确定适用乌孙、匈奴习惯和法律，是我国法律适用法的起源。应当说明的是，诏令是有时间效力的，武帝、元帝所颁“从其风俗”的诏令后来流变为习惯。

我国对外贸易始于汉武帝时期，这一时期对外经济交往和人员往来虽具有一定规模，但尚未出现调整涉外经济关系方面的法律适用规范，其原因是汉律规定了严格的官贸制度，严禁民间对外贸易，对违律擅自进行对外贸易者，处以极刑。汉朝出现的法律适用规范调整的社会关系的范围狭窄，仅是以诏令的形式对个别的、零星的、特殊的涉外婚姻关系进行调整。

我国制定成文的法律适用规范则对一般的、大量的、普遍的涉外民事关系进行调整始于唐朝。唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，农业、手工业、商业、对外贸易获得空前的发展，这与唐统治者高度重视对外交往，平等对待外国人和周边各少数民族国家息息相关。唐太宗云：“自古皆贵中华贱夷狄，朕独爱之如一”；文宗时曾下诏：蕃客“除舶脚、收市、进奉外，任其往来通流，自为交易，不得重加率税”。社会开放，政治民主，经济自由，交通便利，促进了国家之间通商和各国人民之间相互往来。“中唐以后，市舶之利在财政收入已占极重要地位，几与两税相埒”。对外贸易的巨额收入折射出唐与外国经济往来规模宏大，跨国人员交往十分频繁。唐朝经济繁荣，来唐经商的外国人络绎不绝。对来华通商的外国人，朝廷尊重其信仰，允许按本国习俗生活。唐朝文化发达，各国纷纷派遣唐使来唐学习典章制度和管理方式，大批的留学生、僧侣来唐学习先进的文化和宗教，京师长安达数万人之众。

涉外民事关系普遍的存在，使采取法律形式对其进行调整成为必要和可能。公元651年，唐朝《永徽律》第一编《名例章》以成文法的形式规定了“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。这条规定在确认中国法律的属地效力的同时，承认外国法律在中国的属人效力，在世界范围内首开法律适用法成文立法之先河。

唐律的起草人长孙无忌奉皇命对《永徽律》进行注释，编撰《唐律疏议》。在《唐律疏议》中长孙无忌对《永徽律》中“化外人”的规定作了如下解释：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。长孙无忌等人在理论上充分阐述中国法律具有属地效力，同时承认外国法律在中国具有域外效力。蕃人之间发生争议，当事人来自同一国家时，适用当事人本国法律，来自不同国家时，适用汉律。这是世界上首开先河、独树一帜的法律适用理论。

有学者认为《永徽律》是刑法典，《永徽律》关于“化外人”的规定是刑法规范。也有学者认为，“诸法合体，刑民不分”是我国封建社会立法的特点，“化外人”的规定虽然制定在刑法典中，但主要适用于涉外民事关系，适用于“蕃坊”这种特定的社会关系。唐朝对外国人管理实行的是“蕃坊”制度：外国人在中国设立聚居地，同一国家的外国人的聚居地为一“蕃坊”，“蕃坊”设蕃长，由蕃长依其本国律法和习俗对本国的“化外人”实行自治式管理，解决各种民事包括刑事方面的纠纷和争议。来自不同国家的“化外人”之间产生纠纷和争议时，由朝廷依唐律断之。所以，从“蕃坊”的自治管理模式来看，把“化外人”的规定理解为纯粹的刑法规范是不符合历史事实的。

宋、元两朝是我国法律适用法发展的鼎盛时期，在法律适用法的立法方面，宋朝将《永徽律》“化外人”的规定原版移植于《宋刑统》，并将长孙无忌对“化外人”的解释上升为法律律条。对法律没有规范的对外贸易关系，以敕令形式作为补充规定。敕令具有法律效力，“南海四郡即无通商条令，仰遵守敕条约束”。元袭宋制，在立法方面，“大抵皆因宋旧制而为之法焉”。对人际法律冲突，元朝有“诸色人同类自相婚者，各从本俗法；递相婚姻者，以男为主。蒙古人不在此限”的规定；在涉外继承方面，有同族人之间的继承适用本俗法，不同民族的人之间的继承适用男方法律或习俗的规定。

明、清时期，我国封建社会从顶峰滑落低谷，为防外患，闭关自守，法律适用走向单边主义，唐、宋、元时期取得的法律适用法立法成果损失殆尽，但清朝末年西方国际法著作的翻译和西方法律的移植还是为1918年《法律适用条例》的出台奠定了立法基础。为挽救清廷于倾倒，消除鸦片灾害以强国，1839年林则徐组织翻译了瑞士学者滑达尔撰写的国际法著作，试图寻求与西方国家平等相处的法律依据，拉开了移植西方国家法律和法律制度的帷幕。1840年的鸦片战争中断了有识之士的努力。1843年10月，英国政府强迫清政府与其签订了《中英五口通商章程》，率先在中国攫取了领事裁判权。继英国之后，美国等17个国家先后通过不平等条约在中国获取了领事裁判权。

为了维持封建王朝摇摇欲坠的统治，1898年，光绪皇帝接受康有为、梁启超等改良派人士建议，变法维新，实行“新政”。以慈禧那拉氏为首的晚清统治集团为维持极端专制统治，拒绝任何革新与改良，血腥镇压了“百日维新”运动，使其旋即夭折。1900年，义和团运动从根本上动摇了清朝的统治。迫于内外剧变的压力，特别是英国提出修律的要求，允诺“一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃领事裁判权”后，清政府为了缓解内外矛盾，批准了直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的奏折，1902年，命沈家本、伍延芳为修订法律大臣，修订中国之法律。沈家本根据清廷“总期中外通行”的修律方针，确立了“参考古今，博辑中外”、“汇通中西”的修律思想，把翻译外国法律看作重中之重，主持翻译出几十种外国的法律法规和法学著作。新型法律使人们耳目一新，形成沟通中西法制的热潮。在移植外国法律的过程中，19世纪末，主要翻译英美国家法律，20世纪初，转向以罗马法系为渊源的日本法律，通过对英美法系与罗马法系的比较，特别是中国与日本源远流长的历史、文化关系，中国最终以罗马法系取代了英美法系，使晚清新制订的一系列法律明显带有罗马法系的特征。

从以上论述中可以看出：我国封建社会在调整涉外民事关系的过程中创制了法律适用规范，尽管汉代“从其风俗”的诏令流变为习惯，唐朝“化外人”的规定没有延续下来，但这些法律规范在当时的历史条件下毕竟调整过涉外民事关系，在特定的历史环境中发挥过应有的作用，其法律地位、历史作用应该得到肯定，中国是法律适用法起源最早的国家的地位应得到确认。

1911年辛亥革命宣告中国封建社会寿终正寝，民国建立。民国建立后，中国很快进入北洋政府时期。北洋政府时期政局动荡，民主政治由激昂归于消隐，但这一时期法律的发展是令人瞩目的，北洋政府时期改变了清末以来“固有法与继受法”的二元对立，以渐进的方式推进了中国传统法律与西方现代法律的融合。在涉外立法方面，北洋政府于1918年以日本《法例》为蓝本制订了《法律适用条例》，这部条例是我国调整涉外民事关系单行法的起源，在我国法律适用法的发展史上具有重要地位。

《法律适用条例》是中国传统制法与西方国家法律制度交汇的产物，该法在北洋政府时期出台有其深刻的政治、经济原因的。政治原因是完善法律制度以取消帝国主义国家在华领事裁判权。领事裁判权之下，中国主权受到严重损害，涉外案件的司法管辖权丧失殆尽。领事裁判权理所当然地受到中国人民的强烈反对，中国历届政府也为取消帝国主义国家在华领事裁判权作出了努力。1902年《中英马凯条约》提出一俟中国法制完备，英国即撤销在中国的治外法权；1903年《中美商约》、《中日商约》、1904年《中葡条约》、1908年《中国瑞典条约》亦有相同的规定；1909年《中墨条约》到期后未续订，墨西哥事实上放弃了在中国的领事裁判权；1917年，中国相继废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权。1919年1月召开的巴黎和会上，中国代表提出撤废领事裁判权之要求，西方列强未予实质性讨论。1921年10月召开的华盛顿会议上，中国代表再次提出撤废领事裁判权，西方列强会商决定，调查中国司法状况之后再作决定。从中国政府为废除外国在华领事裁判权的努力来看，当时主要从三个方面做了工作：①通过双边谈判缔结条约，取消领事裁判权；②在国际会议上呼吁取消领事裁判权；③制定法律，健全法制，满足西方列强提出的取消领事裁判权的条件，同时又为涉外司法审判提供法律依据。

在经济方面，英法联军的坚船利炮洞开了文明古国的大门，丧权辱国的中国被强行推入开放的世界经济之中。自清道光二十二年（1842年）至民国十三年（1924年），中国政府先后对外开放112处商埠（依照条约开放77处，自行开放35处）。自道光二十五年（1845年）至民国六年（1917年），西方列强强行在华开设租界29处，租借地5处，外国人居留地14处，铁路附属地商埠15处，这些地区首先成为中国近代经济的增长点。1914年至1918年间是中国近代经济大发展的历史时期，以传统方式经营的小农经济占国内总产值的61.8%，传统、半传统的工商业经济占35.5%，近代产业经济占2.7%，社会经济基础发生了变化，新的社会关系产生了。为了调整新的社会关系，需要创制有效的法律规范，在这种条件下，《法律适用条例》应运而生。

关于我国法律适用法，学界有一种说法，认为《法律适用条例》制定后一直没有适用过。从现有的资料看，民国时期法院适用国际条约、国际惯例、外国法律判案的案例是存在的。直隶高等法院1915年2月22日审理的“德商捷成洋行与何云轩等批货纠葛案”适用了德国法律；1915年4月2日审理的“王幼山等与日商吉田房次郎损害赔偿案”适用了国际惯例；1918年4月23日审理的“崔雅泉与日商安达纯商标纠纷案”适用了中英通商行船续约。从这些案例可以看出，民国时期法院审理涉外民事案件是适用法律适用规范的。(www.xing528.com)

直接适用《法律适用条例》调整涉外民事关系的案例数量很少，但并非没有。魏文汉之妻国籍认定是适用《法律适用条例》的案例之一。律师魏文汉于昔年留学美国时，娶美国女子为妻，嗣因在沪执行律师职务，故眷属亦住上海。1928年9月20日魏妻以事独出，经过南京路被孔照漳调戏，鸣捕诉由临时法院开庭审理。捕房律师称：在案原告诉人系美籍，依美国法律，凡本国女子嫁与他国人为妻者其祖国国籍并不丧失，故应由美国领事观审。临时法院推事则宣称：依中国法律，凡外国女子嫁与华人为妻即取得夫之国籍。本案原告诉人现嫁与华人且夫妇同居中国，故告诉人已取得中国国籍，美领无观审权。告诉人之夫魏文汉遂代表其妻声明：告诉人对于本案应否有委员观审，皆无异议。于是因国籍问题而发生观审之争。

本案中，临时法院推事宣称“依中国法律，凡外国女子嫁与华人为妻即取得夫之国籍”中的中国法律，系指《法律适用条例》第2条第1款之规定，该规定为：依本条例，适用当事人本国法时，其当事人有多数之国籍者，依最后取得之国籍定其本国法；但依国籍法，应认为中国人者，依中国之法律。

《法律适用条例》颁行后，民国政府于1923年起草了《法律适用条例草案》，但未公布实施。1927年8月12日，南京国民政府下令暂准援用《法律适用条例》。1953年6月6日，我国台湾地区在《法律适用条例》的基础上制订了“涉外民事法律适用法”。1986年，大陆地区在制订《民法通则》以及2010年制订《涉外民事关系的法律适用法》借鉴了《法律适用条例》的内容。从我国法律适用法立法的历史沿革和发展轨迹来看，1918年制订的《法律适用条例》与我国当今的法律适用法之间是有承继关系的。

从1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议开始到1956年，我国在总结根据地法制建设经验的基础上，借鉴、吸收了苏联的立法经验，开始创制社会主义类型的法律体系，揭开了法制现代化进程新篇章。令人遗憾的是，我国的法制建设初始就因为各种原因受到重创，人治成为治理国家、管理社会、规范人们行为的主旋律。

1957年下半年，中国开始了反右派运动，刚刚建立起来的法律秩序受到践踏，法律虚无主义思潮弥漫大地，一些法律院校的涉外民事关系法律适用法课程被砍掉，教师转业，教材和文章受到批判。

1957年，中苏关系交恶，我国从一个极端走到另一个极端，全面否定了苏联的政治制度、法律制度，与此同时，对我国移植的苏联法律适用法学也全面予以否定。

1966年开始持续10年的“文化大革命”，使中国的法制建设受到重创，法律适用法遭受的摧残更为严重，法律院校（系）被解散，仅北京大学、吉林大学两所学校保留了法律系；从事法律适用法教学的教师和从事法律适用法研究的研究人员几乎全被调散；收集、积累的图书资料损失殆尽；法苑中刚刚绽放的法律适用法这朵小花很快凋零。

从1949年到1978年这30年里，我国没有开展法律适用法的立法工作，对涉外民事关系的法律适用，主要是采用行政机关的行政规章及最高人民法院的司法解释、批复的形式加以规定，而且数量极为有限。

从1949年到1978年，我国仅是以苏联法律适用法为“蓝本”开展了国际私法的教学和科研活动，所以，这一时期称为以苏联国际私法为模式的法理学的国际私法时期。

1978年，中国这头沉睡千年的雄狮醒来了，中国打开了国门，走向了世界。与1978年改革开放相伴而生的是中国的法律革命，中国开始从传统的计划经济体制下的人治型法律秩序向现代市场经济条件下的法治型法律秩序的历史性变革与转型，这场变革中，发展最快的是法律适用法的立法和法律适用法的理论。

在立法方面，经过30多年的努力，我国已经初步建立了法律适用法体系。这一体系不仅表现为我国的国内立法，还表现为我国缔结或加入的国际条约。

中华人民共和国成立后的国际私法立法始于1985年《涉外经济合同法》（现已废止）；继后，1985年《继承法》；1986年《民法通则》；1991年《收养法》；1992年《海商法》；1995年《票据法》；1995年《民用航空法》；1995年《商业银行法》；1995年《保险法》；1996年《拍卖法》；1999年《合同法》；1999年《招标投标法》；2001年《信托法》；2001年《税收征收管理法》等法律中都有涉外民事关系法律适用的规定。在外国人民事法律地位立法方面，1982年《中华人民共和国宪法》；1980年《国籍法》；1986年《外资企业法》；2000年《专利法》；2000年《中外合作经营企业法》；2001年《著作权法》；2001年《商标法》；2001年《中外合资经营企业法》等法律对外国人在中国的法律地位、国籍的取得、丧失等法律问题作了规定。在程序法立法方面，2012年《民事诉讼法》；1994年《仲裁法》；1999年《海事诉讼特别程序法》等法律对我国涉外民事诉讼、涉外海事诉讼、涉外商事仲裁程序作了规定。

中华人民共和国国务院及各部、委根据我国的有关立法及我国的实际情况，颁布了一系列涉外行政法规，以规范涉外民事关系。我国各省、直辖市、自治区立法机关及政府根据本地区的实际情况也制订了相应的、地方性的涉外民事关系法律适用法律和行政法规。我国最高人民法院根据司法实践的需要，相继颁布了一批具有涉外民事关系法律适用法内容的司法解释，针对具体涉外民事案件中的法律适用问题，作出了具体的批复、复函。这些司法解释、批复和复函中的有关法律适用法的规定，也是解决涉外民事纠纷的依据。

我国缔结、加入了一系列具有涉外民事关系法律适用法内容的国际条约。我国1991年加入了海牙国际私法会议1965年7月3日订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》；1997年加入了海牙国际私法会议1970年3月18日订立的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》；1986年加入了《承认与执行外国仲裁裁决公约》；1992年加入《解决国家与他国国民间投资争议公约》。截至2013年，我国共与36个国家签订了民商事司法协助协定。我国1953年参加的《国际货物联运协定》、1968年参加的《统一国际航空运输某些规则的公约》、1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》等条约中均有涉外民事关系法律适用方面的规定。我国加入的国际条约是我国法律的组成部分。

2002年，我国启动了制定《中华人民共和国民法典》程序，该《法典》第九编是“中华人民共和国涉外民事关系法律适用法”。《涉外民事法律适用法》从起草到通过，先后制定了7部草案，数以百计的专家、学者参加了草案的起草工作并对草案的内容进行了认真的讨论。^[16]

2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第三次审议《涉外民事关系法律适用法》（草案）并通过该法，《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在我国成为正式法律。《法律适用法》的制定是我国法制建设的重要成果，是我国涉外民事关系法律适用立法的一次质变飞跃，我国法律适用法立法从此告别编章式为主、散见式为辅的立法模式，步入以法典化立法为主的新的发展阶段。

《法律适用法》制定过程中贯彻了“宜粗不宜细”，“成熟一块，制定一块”的立法指导思想，致使《法律适用法》条文概括、抽象，司法实践中操作起来有困难。为了解决《法律适用法》条文概括、抽象问题，2012年12月10日，最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》，对《法律适用法》若干条文作出了司法解释，进行了细化。该司法解释自2013年1月7日起施行。