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国内判例及其在法律中的作用

时间:2023-07-04 理论教育 版权反馈
【摘要】:判例作为法律的渊源,是指法院的判决具有法律拘束力,可以成为以后审判类似案件的法律依据。把判例作为法律的渊源主要是英美普通法系国家的做法。这就是说,在普通法国家,国际私法规范大都体现在法院判决当中。不过,英美两国在这方面的做法并不完全一致。[27]除法国外,德国、日本等国也都非常重视司法判例的作用。因此,我们应当重视对判例的研究。

国内判例及其在法律中的作用

判例作为法律的渊源,是指法院的判决具有法律拘束力,可以成为以后审判类似案件的法律依据。把判例作为法律的渊源主要是英美普通法系国家的做法。在这些国家,因为成文法很少,法院的判决即可成为其普通法的渊源,形成了法官造法(judge made law)或者“先例具有约束力”的原则。这就是说,在普通法国家,国际私法规范大都体现在法院判决当中。但是,法院判决浩瀚如海,且其所形成的规则内容繁多,十分零乱,适用起来十分困难。因此,一般都需要经过学者或民间机构对判决中形成的法律规则进行整理、总结和提炼,以作为法院处理案件的依据。不过,英美两国在这方面的做法并不完全一致。英国一般实行“教科书”方式,即学者在其著作中将英国判决中的国际私法规则加以总结、整理和阐释;[25]美国则大都通过“重述”的方式,即美国法律协会组织法官、律师和学者对判决中形成的国际私法规则进行总结和提炼,使之规范化和系统化,并汇编成册,如《冲突法重述》(Restatement of Conflict of Laws)。[26]

大陆法系国家,成文法虽然是国际私法的主要渊源,但由于以下原因,判例也同样起到不可或缺的作用:①国际私法规则大多抽象和概括,法官在适用冲突规范时需要对有关法条进行解释,这种对法条解释的判决就成为国际私法的渊源;②国际私法涉及极其广泛而复杂的生活领域,立法者不可能预见到一切可能发生的情况,因此,法官在处理案件时,难免感觉不足,而需要“自立法律”。正如法国国际私法教授巴蒂福尔曾指出的,民法典和民事诉讼法典中几条涉及法律冲突和管辖权冲突以及外国人地位问题的规定,“都非常零散,数量也很少,因此,必然需要大量的、创造性的判例。实际上,法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例”。[27]除法国外,德国、日本等国也都非常重视司法判例的作用。(www.xing528.com)

我国一般不承认判例是法律的渊源。但我们认为,在国际私法领域,我们不能完全忽视判例的作用,因为:①我国立法尤其是国际私法的立法极不完善,判例可以弥补成文法的不足;②在处理国际民事案件时,如果冲突规范指向某个判例法国家的法律,那么就应当承认并适用该外国的判例;③国际私法的发展史表明,国际私法的重要理论和原则大多都在司法实践的推动下产生。因此,我们应当重视对判例的研究。

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