市场化政策工具的法律规制功能优化方法

市场化政策工具的法律规制的功能主要有两方面：一是保障市场化政策工具内容设计的合法性，二是促进市场化政策工具实际运用的有效性。

保障市场化政策工具内容设计的合法性，是指规制行政自由裁量权的行使，使其不损害公民的合法权利；市场化政策工具所承载的行政自由裁量权受到司法权力的监督和制约，可以通过权力合理配置和划分，形成相互制约、相互促进的权力平衡状态，有利于促进合理的民主政治建设。^[73]

促进市场化政策工具实际运用的有效性，是指纠正市场化政策工具实际运用过程中的偏差，促进政策目标的实现。市场化政策工具的最终目的是达成政策目标的实现，市场化政策工具往往以最低的成本追求最大的成效，通过法律规制，可以发现市场化政策工具运用过程中所出现的偏差并且及时纠正，从而最终保障政策目标的实现。^[74]

正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人民使用权力直到有界限的地方才休止。”^[75]行政自由裁量权作为一种权力，其最大的问题是在行使过程中容易被滥用。^[76]作为行政自由裁量权的载体，市场化政策工具也会出现消极的样态。根据上述政策与法律的关系，对于市场化政策工具的法律规制主要从三个层面展开：

1.立法层面

一般来讲，立法层面的规制包括两个方面。一是立法机关通过立法活动进行规制，另一方面是立法机关通过立法监督进行规制。本书的研究主题主要关注具体的光伏产业发展中的市场化政策工具，对于该领域的实体立法尚属空白，需要更多的从立法内容方面进行研究，因此本书更注重于研究立法机关通过立法活动进行规制。在特定的情形下，运用成熟的市场化政策工具可以转化为立法。政策向法律的转化是指在中国的社会发展实践中，政策是体现人民意志的重要媒介，对于立法活动产生了重要的引领和规范作用，也深刻地影响国家的法治进程。在有关经济改革和社会变革的重大问题上，政策发挥着重要作用，可以通过立法的形式，将成熟政策的内容予以法定化、固定化。政策及其实践可以作为立法的预备。同时，通过立法的形式规范市场化政策工具，体现人民意志，保障中国法治的持续发展。^[77]

行政主体的行政自由裁量权的获得途径主要是通过立法机关的立法活动授予的，^[78]因而在行政自由裁量权设立阶段进行立法规制是规制行政自由裁量权最根本的措施。正如上文所述，对于具体光伏领域的实体立法空白是导致行政自由裁量权缺乏约束的主要原因，同时程序法律制度的缺位也促成了行政自由裁量权的滥用。因此，立法层面的规制主要从实体法和程序法两方面进行。

实体立法方面主要是促进市场化政策工具法律化。首先要对立法授权的权限范围做出合理和科学的划定。这里需要解决的矛盾之一是调节行政自由裁量权的扩张与规制行政自由裁量权滥用之间的矛盾。现代国家的发展要求行政权不断扩张，行政自由裁量权的规制难度就会增大，但行政自由裁量权的范围过小会使得行政主体难以应对快速发展的社会需求。因此，应当在立法过程中寻找平衡点。在实践当中，立法机关一方面应当对必须授予的行政自由裁量权进行授予，对不合时宜的行政自由裁量权予以限制，通过科学的立法对行政自由裁量权的范围和边界作出规定。^[79]另一方面需要对授权方法进行完善，囿于立法技术和社会发展的限制，以往的立法存在宜粗不宜细的状况，导致法律条文有较多的弹性条款，欠缺可操作性，应当通过具体的立法内容对这些缺陷予以补充和修改。^[80]除此之外，对于涉及公民权利的市场化政策工具，鉴于公民权利保护的薄弱性，应当慎重选择，从立法内容上合理控制其所承载的行政自由裁量权。^[81]

市场化政策工具应当通过立法解释逐步规范化。立法机关对于市场化政策工具的立法，应当详细、完备和科学地制定规则，促进从法律源头减少自由裁量的空间。立法机关在一定的历史阶段内受限于立法知识和立法技术的局限性，可能无法准确预见未来社会发展的状况，立法规范不可能事无巨细地把所有问题涵盖，因而制定的法律规范难免有滞后性。^[82]立法机关可以通过立法解释及时补充立法规范，对行政自由裁量权进行明确界定。在中国的语境下，立法解释可以采用广义的概念，既包括全国人大常委会对于需要进一步明确界限或者补充的有关市场化政策工具的法律内容进行解释，也包括国务院及其主管部门对与市场化政策工具相关的行政法规进行解释，同时也包括省、自治区、直辖市和有地方立法权的地方人大常委会对自己制定的与市场化政策工具相关的地方性法规进行解释。三个层面的立法解释应当配合法律内容及时进行调整。^[83]由此，立法主体的立法解释有助于配套和落实法律规范，促进市场化政策工具的设计和运用，从根本上有效地制约行政自由裁量权的滥用。(www.xing528.com)

程序立法可以促进市场化政策工具的设计和运用程序化。法律对于市场化政策工具的实体内容的规范是不能穷尽的，也会随着市场化政策工具新的发展产生滞后性，日益扩大的行政自由裁量权反映出实体法律规范对于行政自由裁量权控制的薄弱。因此对市场化政策工具的设计和运用进行程序上的立法，即对行政自由裁量权的运行程序进行立法规范，可以防止由于程序原因损害公民的合法权利。^[84]程序立法应当合理规范以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权的行政程序。行政程序是行政主体设计和运用市场化政策工具的时间与空间上的方式，是市场化政策工具运用遵守的步骤和方式。^[85]行政自由裁量权正是通过市场化政策工具在时间、空间、步骤和方式上予以行使的。所以，合理的行政程序可以保障行政自由裁量权的具体运作。市场化政策工具的设计和运用的程序应当根据法律、法规予以进行，这一过程中要遵循程序公开和公正原则。行政程序公开原则要求以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权行使的法律依据、适用条件、运用过程、运用的目的、运用的结果公开，特别是涉及公民权益和公共利益的领域，应该通过规范的公开程序来保证行政自由裁量权的行使。^[86]程序公正原则要求行政主体对待行政相对人秉承公正的理念，保障行政自由裁量权的合理使用，促进市场化政策工具的合理设计和运用。^[87]

2.行政层面

行政规制是通过行政主体内部的监督机制对行政自由裁量权进行监督。以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权的行政规制，表现形式包括内部和外部两个方面。内部规制主要包括上级机关对下级机关的监督、行政复议机关的监督和行政监察部门监督等方面。^[88]外部规制主要是指行政主体通过行政行为对市场化政策工具的设计和运用予以规范，从而达到限制行政自由裁量权滥用的目的，主要包括行政许可、行政指导和行政监管。^[89]

内部规制中上级机关对下级机关的工作监督，是按照行政隶属关系由上级行政机关监督下级行政机关合法、合理行使法定或委托的职权，可以改变或者撤销下级行政机关违法或者不当的行为。上级机关可以要求下级机关说明运用市场化政策工具的事实根据和法律依据，解释和说明行使自由裁量权的标准和结果，能够及时有效控制行政自由裁量权的滥用。^[90]行政复议机关监督是行政相对人的主要救济途径。行政复议可以纠正和防止违法和不当的行政行为，限制行政自由裁量权的滥用，从而保护行政相对人的合法权益。行政复议发挥了对行政主体监督和对行政相对人救济的作用。^[91]行政监察部门监督是国家行政监察机关根据法定权力，对行政机关和公务员行使职权的行为是否合法积极行政法律实施效果监督的制度。中国行政监察部门监察对象包括除国务院以外行政机关及其工作人员，监察范围包括遵守和执行法律法规以及人民政府的决定命令过程中存在的问题，包括对违纪行为的控告、检举和处理，对行政处分决定的申诉，等等。行政监察部门可以对监察对象予以惩处，对不当行政行为提出撤销和改变建议。监察机关拥有独立监察的权力，这对于以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权的监督提供了强有力的手段。^[92]内部规制除了行政主体之间的监督之外，还应当加强相应的行政制度建设，主要包括行政责任追究制度和信赖保护制度。行政责任追究制度是保障行政机关及其工作人员积极行使行政自由裁量权，履行法定职责的制度。通过明确奖惩标准和程序，使行政自由裁量权的行使者不得滥用权力，责任追究的形式包括首长负责制和公务员执法责任制。^[93]信赖保护制度是指行政主体需要遵循信赖保护原则，不得随意变更或撤销已经做出的行政行为，如果确实需要变更和撤销行政行为，在行政相对人无过错的前提下，行政主体必须合理补偿行政相对人的损失。^[94]

外部规制主要是指在市场化政策工具的运用过程中，可以通过行政许可、行政监管和行政指导等方式来规范市场化政策工具的运用，从而规范行政自由裁量权的行使。行政法视野下的公共政策通常被视为政府进行公共行政的基本方式，市场化政策工具被视为政府行政自由裁量权的载体，强调市场化政策工具应当在宪政的体制框架下运用。^[95]在一些实践当中，法律的制定和颁布并不能自给自足地完成落实，需要配套的政策来保障其实施。例如，《可再生能源法》规定了多种制度，包括强制上网电价补贴，但是该制度的实施需要国务院部门出台相应的配套政策来细化和落实，才能让这部法律真正发挥实际作用。

3.司法层面

为了有效规制行政主体行使以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权，司法规制是在立法规制和行政规制无法胜任规制行政自由裁量权时的最后一道保障。^[96]司法规制的具体方式是对行政自由裁量权进行司法审查，包括事实问题的审查和法律问题的审查。司法规制的实现可以通过事中规制和事后规制进行，主要是指在法律框架内通过审查行政自由裁量权的行使是否遵循了法律所明确规定的界限、程序和条件等，防止行政自由裁量权的滥用。^[97]具体到光伏产业发展中的市场化政策工具而言，是审查市场化政策工具的设计和运用是否遵循了实体立法所确立的界限、程序和条件。司法审查的内容主要分为对光伏产业发展中市场化政策工具设计和运用的事实问题的审查和法律问题的审查。第一是审查市场化政策工具设计和运用的法律依据。考虑行政主体是否具有法律法规的授权，如果有授权，要审查行政主体的行为是否超过授权范围。第二是审查市场化政策工具的设计和运用是否符合立法目的。以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权不能背离公共利益，不能违背特定法律的立法意图，不得背离善意的动机。第三是审查市场化政策工具的内容。具体包括审查行政主体是否故意拖延履行法定职责和是否在法定范围内作出显失公平的裁决。第四是审查市场化政策工具设计和运用的程序。^[98]市场化政策工具的设计和运用是实体性与程序性的统一，程序可以限制行政自由裁量权的滥用，保障公民合法权益，并最终促进行政自由裁量权的有效行使。

上述三个层面的法律规制能够独立发挥作用，也需要相互配合形成有机的整体，通过对市场化政策工具在立法、行政和司法层面的规制，最终有效制约行政自由裁量权。