从法学研究的角度来看，公共政策通常被视为政府进行公共行政的基本方式，市场化政策工具被视为政府行使行政自由裁量权的载体，市场化政策工具应当在宪政的体制框架下运用。行政主体在设计和运用市场化政策工具时具有行政自由裁量权。[13]市场化政策工具并非行政自由裁量权的唯一载体，但行政自由裁量权是市场化政策工具的唯一内核。对于市场化政策工具的法律规制，从根本上来讲是对于载体为市场化政策工具的行政自由裁量权的规制。
《布莱克法律词典》将行政自由裁量权定义为行政主体在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作为的权力。[14]英国著名法官霍尔斯伯认为自由裁量权应该是法定的和固定的，不是独断的和模糊的，必须在其所限制的范围内行使。[15]王名扬认为自由裁量权是行政机关有很大的自由作出何种决定，可以是在各种可能采取的行动中进行选择，也可能是执行任务的方法、时间、地点或者侧重面，包括决定不采取行动。[16]由上述中外学者的观点可以总结出，行政自由裁量权是指行政主体根据法律规定的权限范围、基本原则和法律目的，在处理行政事务过程中的决定权和选择权。公共政策通常被视为政府行使行政自由裁量权的基本方式，市场化政策工具可以被视为行政自由裁量权的载体。[17]
由上述学术观点对于行政自由裁量权的定义，可以引申出行政自由裁量权的特征，主要包括三个方面：一是行政自由裁量权使用范围的广泛性。行政自由裁量权不仅仅限定于具体行政行为的范围之内，而且包括行政主体制定普遍性的行为规范。行政自由裁量权广泛存在于各种行政行为之中，也包括政府设计和运用的市场化政策工具之中。[18]二是行政自由裁量权具有从属性。行政自由裁量权作为行政权的核心，应当在法律的框架下予以行使，这里的法律主要是指权力机关所指定的行为规范，并不包含行政法规和部门规章。[19]三是行政自由裁量权的限定性。行政自由裁量权是一种有自由限度的法定权力，虽然行政机关可以根据具体情况、知识背景、道德习惯等因素发挥主观能动性，进行自由判断和斟酌决定，但是这种自由选择权具有一定的法律限度，不能够无限度地任意选择，而是应当受到制约，这种制约具体体现在权力范围、行使程序、法律目的等方面。[20]
市场化政策工具是指政府为了实现预定的政策目标而设计和运用的，具有明显市场化特征（例如规划市场份额、引入市场价格机制、鼓励市场竞争、实施经济激励等）的方法、技术和手段。行政自由裁量权本质上表现为在法律框架内的决定权和选择权，市场化政策工具作为行政自由裁量权的载体，主要体现在以下几个方面：
一是市场化政策工具是行政自由裁量权实现的关键步骤。市场化政策工具是对要实现的政策目标的方案进行设计和选择。[21]正确的市场化政策工具反映了人们的理性认识与客观规律接近的程度，行政自由裁量权正是通过市场化政策工具来予以实现。
二是市场化政策工具设计和运用的主体与行政自由裁量权的主体都具有一致性和法定性。一般情形下，享有行政权的国家机构是公共物品的提供者，也是市场化政策工具设计和运用的主体，其他没有行政权的组织只有根据宪法和法律的授权才能介入。[22]在我国，行政权的主体是从中央政府到乡镇一级的人民政府，也是行使行政自由裁量权的主体，具备严格的法定性。[23]
三是市场化政策工具充分体现了行政自由裁量权内容的广泛性。行政权力在分权制度建立的初期，被严格限定在执行立法，随着授权原则的影响，行政职能逐步扩展，主要增加了行政机构自行立法和执行两项重要内容。[24]多样化的市场化政策工具随着行政自由裁量权内容的扩展体现到公共服务的各个领域。[25]
四是市场化政策工具充分体现了行政自由裁量权行使结果的权威性。行政自由裁量权行使的过程是通过市场化政策工具来具体落实的，行政自由裁量一旦做出，市场化政策工具便具有权威性，社会中的各个主体，包括行使自由裁量权的行政主体都应当遵照执行。[26](www.xing528.com)
行政自由裁量权的异化是指行政自由裁量权的行使违背了设立行政自由裁量权的目的，违背了立法精神或者道德精神，违背了人民的根本利益。[27]“异化”是一个哲学词汇，是指事物的发展背离了其预设目的。[28]法学研究中引入行政自由裁量权的异化这一概念是为了表述行政自由裁量权的行使违背了其设立目的而出现的结果。[29]市场化政策工具所承载的自由裁量权在行使的过程中也会出现异化的情况，这是对市场化政策工具进行法律规制的原因。法律授权行政机关行使自由裁量权的根本目的是要求行政机关根据具体情况和对象作出合理而及时的选择和判断。[30]行政自由裁量权的滥用是指行政主体在行使自由裁量权时逾越了法律法规或者偏离了法律法规设立的目的、精神和公正合理原则，一般情况下其具体表现包括非正当考虑、对弹性法律条文做出限制性或者扩张性解释、反复无常和故意拖延等。[31]行政自由裁量权滥用的本质是行政自由裁量权的异化。行政自由裁量权异化的表现主要包括行政主体权力的约束性不足、行政主体利益的诱导性较强和公民权力保护的薄弱性明显。
从自由裁量权的定义中可以看出，自由裁量权的自由发挥有特定的范围和空间，而且这种自由并非不受约束，能够保障自由真正实现的正是规则和秩序，只有在一定的秩序框架内按照规则办事，自由裁量权才会实现。[32]然而，在现实环境中，自由裁量权脱离规则的约束而发生滥用的情况时有发生，其中很重要的原因是对于自由裁量权监督的约束性不足。[33]以市场化政策工具为载体的行政自由裁量权，发生作用的领域一般也是法律缺位的领域，这就从制度上给予行政主体较大的自主权。即使上级行政主体对下级行政主体创制了对行政自由裁量权有约束性的规则，下级行政主体在实际执行过程中往往也会通过有利于自己的解释，规避或者选择性地执行市场化政策工具，使得原设的规则对于自由裁量权的约束性减弱。[34]
从立法角度来看，中国现行法律对于行政自由裁量权的规定过于笼统，没有直接的法律依据，导致行政自由裁量权的权限过于宽泛。在具体的可再生能源管理领域存在立法空白，关于行政自由裁量权的授权或约束并不存在。程序立法方面没有统一的程序法，缺乏对于行政自由裁量权的程序控制。[35]
根据公共选择理论的分析，政府即行政主体也是从经济理性的角度出发谋求自身的利益，具有趋利避害的倾向。[36]行政主体在市场化政策工具的设计和运用过程当中，也会根据自身的利益考量，选择符合自身利益的市场化政策工具予以执行，规避可能损害自身利益的市场化政策工具。行政主体自身利益的考量构成行政自由裁量权异化的主要内在驱动原因。[37]行政主体自身利益的诱导性，不仅可能使得行政主体在法律缺位的领域滥用权力，而且可能导致自由裁量权与合理规则的冲突，自由裁量权在利益的驱动下不断冲破规则的约束，导致合理规则的边界会被不断侵犯。[38]更重要的是，行政主体的利益是无法消除的，必须通过一定的法律规制，把利益驱动的行政自由裁量权限制在合理范围之内，同时通过责任追究的方式加强对行政自由裁量权的惩罚性约束。
在实体法律和程序法律缺位的情况下，行政自由裁量权较少受到法律约束，行政自由裁量权的滥用就成为普遍存在的现象。[39]主要表现是：行政自由裁量权行使目的偏离法律授权，并非基于公正、合理的价值理念。行政自由裁量权的行使显失公正，行政主体在法定职权范围内实行行政管理时违反合理行政原则，对于不同对象区分对待。对于给个人或本单位带来经济利益的对象偏袒，在规定时限内加急办理某些事项；对于个人或单位没有经济利益甚至与己有隙的对象歧视对待，在规定的时限内故意拖延办理，利用被授予的解释进行扩大或者缩小解释。[40]
从权力与权利关系的角度来看，行政自由裁量权的行使需要考虑到相对应的公民合法权利。根据社会契约论的观点，公民基于治国安邦和需求公共物品，将治理的权力委托给自己的代表，也就是行政主体来行使。[41]行政主体作为公民的代理人，需要对委托的公民负责，保障行政自由裁量权的行使在法律的框架内进行，更不能损害公民权利。[42]然而，在现实环境中，公民权利相对于政府权力而言往往出现失衡的状况，公民权利的边界不断遭受行政权力的侵犯，部分市场化政策工具的设计和运用往往会忽略甚至侵犯公民权利，难以实现公民权利和行政权力的制衡，两者之间的约束关系也不断弱化，最终导致公民权利的保护愈发薄弱。[43]
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