建议相关部门出台租赁强制登记制度

最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中对上述规定进行了扩充。第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”2006年颁布的《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

从我国立法表述来看，在先租赁权似乎可以无条件地对抗后设抵押权，然而租赁权伴随着租赁合同的生效而成立，并不需要其他特别的成立要件，但租赁权是设立物权的债权，可以产生对抗第三人的效力。不仅如此，即便租赁权在抵押权之后设立，抵押人仍可与承租人恶意串通，提前租赁权的设立时间以侵害抵押权人的正当权益。因此，为了防止善意抵押权人的利益和社会交易安全遭遇不测之损害，有必要建立租赁权公示制度，规定未公示的租赁权即使有效成立，也不具备对抗包括抵押权人在内的第三人的效力。

那么，租赁权的公示方法又应如何确定呢？权利的公示方法有两种：占有和登记。对于第三方而言，最简便、最有效的公示方法当然是租赁登记，若在先租赁权办理了登记，则不动产抵押权人可以查询登记簿，获悉抵押物已被出租的情况，租赁权具备对抗抵押权的效力；若在先租赁权未办理登记，则抵押权人不能通过查询登记簿的方式了解抵押物已被出租的事实，租赁权不应对抗抵押权。相比之下，占有的公示方式对于市场交易安全的查询成本要求更高，抵押权人在设立抵押权时，需要实地查看抵押不动产，并据此发现该抵押物上的租赁权。姑且不论实地查看并非抵押权人的法定义务，即便抵押权人实地查看，也未必能查出抵押物上的租赁权，更何况在有些情况下，抵押人出于恶意，能够虚构租赁协议或者提前租赁协议的签订时间。因此，相比之下，不动产租赁权仅以占有作为公示方法，不足以保护市场上的交易安全和效率。

我国《城市房屋租赁管理办法》第十三条、《土地登记规则》第三十条均规定了不动产租赁合同的登记备案制度，立法机关可考虑将备案登记上升为不动产租赁权的公示方法，赋予其对抗第三人的效力。一旦不动产租赁权的登记对抗制度得以建立，则抵押权人完全可以提前查询登记，避免在已出租的不动产上设立抵押权，或者在设立抵押权时将抵押不动产上的租赁负担纳入抵押物价格计算之内，金融机构的权利可以得到更好的保障。

（作者：普陀农商银行　朱婷）

【编审点评】

本案的维权难点之一是抵押房屋的租赁权优先地位，以及房屋租金已经全部支付给抵押人的事实，使得抵押权人事实上难以处置抵押房屋。(www.xing528.com)

我国法律有“买卖、抵押不破租赁”的规定，但这一规定仅适用于租赁合同先于抵押设立前已经成立，至于如何认定租赁合同的订立时间，法律只要求审查租赁合同本身的记录，没有规定任何其他第三方认可的记录。这就给不诚信的债务人以可乘之机，银行在放贷之前对抵押的房地产调查时，并不存在租赁权事宜，在执行中却有承租人以租赁权对抗，还能提供相应的付款凭证，且租赁时间长，租金已全部支付给出租人。目前的状况既为银行在放贷前对于抵押品的租赁状况进行尽职调查提出了更高的要求，也为法院认定租赁合同的真伪提出了挑战。

法院在认定租赁合同真实的签订时间时，应当考虑该合同下的租金是否计入公司的正规账目，是否已经完税。公司无故将该笔收入隐瞒，即说明租赁合同的真实性存在可疑之处。一般银行都要求借款人提供公司账目，如果租金正规入账，银行应当据此发现抵押房屋已经出租。其次，法院应当审查承租人支付房租的证据，例如银行付款收据等，对于已经发生的支付凭证通常很难伪造作假。

鉴于租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利，其本质虽属债权，但依据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条所规定的“买卖不破租赁”规则，租赁权要取得物权的对抗效力需要公示。因此，为了防止善意抵押权人的利益和社会交易安全遭遇不测之损害，有必要建立租赁权公示制度，规定未公示的租赁权即使能有效成立，但不具备对抗包括抵押权人在内的第三人的效力。我国《城市房屋租赁管理办法》第十三条、《土地登记规则》第三十条均规定了不动产租赁合同的登记备案制度，立法机关可考虑将备案登记上升为不动产租赁权的公示方法，赋予其对抗第三人的效力。一旦不动产租赁权的登记对抗制度得以建立，则抵押权人完全可以提前查询登记，以避免在已出租的不动产上设立抵押权，或者在设立抵押权时将抵押不动产上的租赁负担纳入抵押物价格计算之内，金融机构的权利可以得到更好的保障。

维权案件的送达程序也常常由于找不到借款人、保证人而被拖延，送达难是影响金融机构行权效率的老大难问题。本案中银行在保证合同中没有约定送达地址，导致保证人失联后，只能采用公告送达方式，漫长的公告送达期导致银行实现债权的效率降低。为了避免此类风险，根据目前最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作意见》的规定，合同当事人可以在合同中约定发生纠纷时相关文件及法律文书的送达地址，金融机构应当在贷款合同和担保合同中对送达地址和方式做出详细约定，并且提示法律后果。

（点评人：渣打银行（中国）有限公司法律部　鲁葵）