互联网反垄断：具体困难与操作问题

从21世纪以后，在世界上反垄断执法主要国家，包括欧美等发达国家，以及中国、印度等新兴市场国家，反垄断调查的焦点日益集中在三个行业：互联网、电信与能源。这三个行业都体现出很强的规模效应特征，代表着当前阶段竞争与垄断的一种典型模式，也代表着世界市值最高的企业的主要行业类型。而相较于电信与能源这些传统反垄断重心领域，互联网领域的反垄断提出了许多新的命题，也引起了极大的争论。

纵观世界范围内主要竞争执法机关近三至五年来的反垄断调查与司法判例，可以发现三个明显趋势：

（1）不同法域之间的视角和结论的差异是非常明显的。尽管不同国家的执法或司法机关有可能处理的是完全相同或相似的案件，却可能得出截然不同的结论，比如美国与欧盟对谷歌的分头调查。而且，由于互联网企业都是跨国经营的，其市场往往覆盖全球，这种管辖权之间的冲突更为普遍，但是各管辖权之间协调的意愿却不强。^[8]

（2）反垄断全球化的另一个后果是游说活动的国际化。在谷歌案可以清楚地看到这个趋势。相较于十多年前的微软案，谷歌案中集中了经济学家、法学家、行业协会、政府官员、非政府组织、媒体等各种游说力量，观点拉锯非常激烈，也极大地影响了美国联邦贸易委员会、司法部与欧盟议会、委员会的态度。在作为新兴市场的中国和印度，在关于标准必要专利的调查与审判中，跨国公司同样试图进行游说活动。在中国的奇虎360诉腾讯案中，双方都动用了跨国咨询公司和经济学家的证词与意见。这种游说活动的公开和常态，虽也有利于提升透明度和公正性，但也可能对正常的反垄断执法与司法造成干扰。

（3）承诺与和解（commitments and settlements）成为主要的结案形式。^[9]反垄断执法机关意识到，竞争与创新的更迭速度要远大于多年前，冗长反复的执法和司法程序无助于纠正已经发生的垄断行为，他们现在更青睐能快捷务实地解决纠纷和诉求的方法，承诺与和解于是更多地被执法机关所接受，被告们也普遍愿意以这种方式避免罚金和高昂的诉讼成本。

这三个趋势都能反映出面对新领域内的垄断问题，反垄断机关适时做出的调整，以及面临的新挑战。首先，面对同一企业的同一市场行为，各国甚至同一国家联邦和地方做出截然相反的结论，说明了新经济垄断问题的模糊性，无论是从经济学还是法学角度，都可能存在完全不同的解读，这也要求反垄断行动本身要相对谨慎。

以今天的谷歌案为例，尽管谷歌通过安卓、YouTube和Google+早已将势力扩张至移动互联网、视频和社交领域，其野心远超当日的微软，美国联邦贸易委员会的态度却十分克制。谷歌的许多行为在反垄断专家眼里看来都是典型的限制竞争行为，如谷歌的搜索排序将自己的产品优先列行——这必定挤压了其他竞争产品；利用与安卓的捆绑，迅速占领移动互联网的搜索引擎市场。但另一方面，谷歌在很多领域贡献了最新的研发成果，以不惜血本的投入和并购引领了在人工智能、交互网络以及应用制造领域的升级和创新。(www.xing528.com)

正如前文所指出，谷歌的做法是典型的新经济企业倾向，即“赢家通吃”，它们会不断地巩固自己的垄断地位，并时刻关注市场的任何潜在创新动向，它们越强大，越有能力创新，于是变得更强大。熊彼特的“创造式破坏”的辩护在新经济中是特别适用的。美欧反垄断执法者在近些年所表现出的谨慎，很大程度上是基于对新经济动态竞争特点的认识。辩证认识这些新经济中的垄断地位，一定程度地扼制和威慑，而不是直接破除和干预，可能是反垄断目前比较恰当的态度。

其次，互联网经济最大的特点是提供信息或组织信息，其拥有的信息渠道远超传统行业，这意味着对其反垄断调查，也可能被信息轰炸，被政治与社会舆论过多影响。对于建立在本身就在不断发展和演绎的经济学理论基础上的反垄断法来说，其专业性和复杂性都不易为普通互联网用户所了解，非专业的情绪表达，以及来自原被告雇用的专家和媒体的偏袒，都给反垄断执法和司法增加了巨大的压力。

在一些新兴市场国家，如中国，反垄断从一开始就不是独立的一项执法权力，它分属于已有的三个部门，而这三个部门原则上与其他行业主管部门在级别上是一样的。这就导致了像发改委要调查中国电信与中国联通的宽带垄断定价问题，信息产业部就会出手干预。还有，至今为止国内对互联网行业只有反垄断民事诉讼，没有公共执行，因为互联网是国家战略规划中具有战略发展地位的七个新兴行业之一，扶持而不是打压是政府部门近些年的取向。

争议、分歧、民族保护、部门保护、地方保护等，都成为反垄断执法与司法中不和谐的音符。某种意义上，这种干扰是不可避免的，随着企业，特别是大企业越来越适应反垄断，就会越来越多地希望对过程和结果加诸压力。在这种情况下，信息公开要优于暗箱操作。尽管案情的公开会引起更多的讨论和干扰，但力量的公开博弈好过于执法机关闭门平衡。这点在透明度较低的新兴市场国家尤其值得提倡，公开有哪些干预的力量和分歧，有助于树立权威和公正。

最后，互联网经济在大多数国家都是以私营企业为主体，虽然垄断已经成为普遍现象，但其发展过程中仍然表现为激烈竞争和不断创新的特点。迥异于传统行业，执法机关在面临这些行为的垄断与救济问题时，会面临许多知识与技术上的欠缺，而且执法的效率问题也可能成为互联网竞争与创新的阻碍，因此更多地考虑企业主动提出的承诺方案，以和解的形式尽快地结案和给出定论，不失为一种务实的选择。