反垄断在新经济中的价值问题与限度

必须承认，竞争行为与垄断行为之间的界限仍然是模糊的，在反垄断法和经济学理论中，这两种提法存在微妙的区别，可能指向相互矛盾的实践做法：（1）依靠竞争性的市场，当市场竞争不足时加以干预；（2）允许市场更加自由地决定经济活动的形式与结构，特别是当市场竞争的“优胜者”最终成为垄断者的时候。^[1]

首先应明确的是，反垄断法与科技创新并不是相悖的，二者关注的角度完全不同。反垄断法崇尚自由竞争，试图破除一切阻碍有效竞争的商业做法，以维护所有主体参与市场竞争的公平机会。反垄断法并不一定谴责垄断，除非垄断是通过人为排挤和设障形成的。另外，即使垄断的形成本身合法，如果滥用垄断地位进行人为排挤和设障，那么垄断者的这些行为也将受到反垄断法禁止。因此反垄断法的作用往往是在垄断形成以后发挥，对垄断者选择行为方式是一种威慑和扼制，被称为“达摩克利斯之剑”。

科技创新在所有国家都是得到支持和鼓励的，大多数国家都制定法律保护专利发明和专有技术，这些发明和技术的所有人依法享有一定期限的专属权，任何人不得侵犯。对科技创新的鼓励自然导致一些人在某些技术上的有期限的垄断地位。如果这些技术是关键性的，那么就可能使得这些人在某个行业具有垄断地位。这种合法形成的垄断是受到法律保护的。微软就是这样的例子，它对Windows技术的专有权使得它在个人计算机操作系统领域具有绝对的优势。

美国经济学家熊彼特在20世纪70年代即已提出^[2]，大企业最可能创新，因为创新需要长期的巨额资金投入，小企业一般无力负担。熊彼特于是青睐垄断市场结构，认为在这种市场内，主导厂商经常面临对其技术优势的竞争，如果它希望保持其地位，就必须将一部分垄断利润重新投资到新产品的研究和成本更低的新生产工艺的开发上。依据熊彼特的观点，不完全市场在垄断方面的缺点——产量的降低——可以被垄断利润所资助的研究开发的优点所抵消。

事实上，研究与开发（R＆D）活动一向是豁免适用反垄断法的，即研发活动中发生的联合、共谋等行为并不受到反垄断法的禁止。研发是一项充满风险和需要一定成本投入的活动，同时，先进的研发成果能为小企业和个人提供进入某个行业和成功的机会。为了鼓励研发，美国反托拉斯法从20世纪80年代开始即有意识地将研发活动排除在反托拉斯法适用范围之外。在实践中，大企业的研发力度和成果都远远超过小企业的单独或联合研发力度和成果，最先进的最富有突破性的科技成果往往是由大企业提供的。尽管如此，大企业仍是反托拉斯执法的主要对象。

问题的关键回到了这样的命题：一方面，反垄断法并不禁止因为先进的研发成果而获得的市场垄断地位，但是如果滥用这样的垄断地位，特别是造成了其他市场上的障碍的，就可能受到反垄断法的规制；另一方面，反垄断法对滥用垄断地位者的惩罚措施中，常常包括一些直接限制其垄断地位的措施，既然这样的垄断地位是通过技术创新合法取得的，那么对之限制显然有损技术创新的动力，有违反垄断法的初衷。

于是，在针对微软这样的先进技术企业的反垄断案件中，经济学家和法官产生了重大的分歧：经济学家指责法官的判决缺乏经济学基础，盲目压制了创新的动力和热情，一些经济学家甚至完全否定此类诉讼的必要性；法官认为微软的行为确实违反了反托拉斯法，应当受到惩罚，为了消除其对市场竞争造成的障碍，一些限制其垄断地位的措施是不可避免的。

对微软案的争论后来上升到关于美国反托拉斯法合理性的争论。事实上，新经济引起了前所未有的对反垄断必要性的质疑。经典的评论类似这样：“在《谢尔曼法》110年的执法历史中，期待该法能有原则的、统一的和促进竞争的执行，无异于‘等待戈特’。它理论上应该可以做到，但几乎不能相信它会做到；即使它做到了，也没理由相信它会持久。”^[3](www.xing528.com)

这就是关于微软案的价值争议，从侧面又反映了僵直的法律与灵活的经济生活之间可能存在的冲突。法律规定一种行为模式，它具有普遍性和概括性，试图将价值多元的现实生活现象固定化；而经济活动是多变的，其价值在当时和在更长的时间里可能都是难以判断的。当法律千篇一律的行为模式套用在经济活动上的时候，就容易让人产生是否恰当的疑虑。

当新经济全面推进到互联网经济时，关于法律的僵化与市场的动态多变之间的矛盾就更为突出了。以往，竞争法专家们会强调竞争的不同功能：提高消费者福利；提高分配、生产与动态效率；限制市场力量；鼓励小企业；支持公平的收入分配；确保经济自由；对抗失业；提高国际竞争力，等等。^[4]现在，熊彼特提出的“创新”成为竞争政策的重要目标之一。这种创新的能力直接与一个国家产业的国际竞争力相联系，因此是效率的组成部分。^[5]过去对垄断力的忌惮、对小企业的特别支持、对分散结构的推崇，实际上都在举国鼓励创新的命题下有所减弱了。

总之，反垄断法如果要试图干预互联网市场的垄断问题，应当明确不去过多触及创新的雷区。首先，因为创新而获得的垄断地位不应谴责；其次，创新过程中的许多合谋或共同行为，以联合研发行为为典型，应当豁免于反垄断法；再者，对被指控为滥用市场垄断地位的行为，应当运用“合理规则”^[6]综合考量，并更多地考虑其效率抗辩；最后，在选择救济手段时，应当注意其在合理范围内，不应过多地破除其创新获得的成果，以保护创新的动力。

另一方面，必须承认，由于全球化的推进，产业政策和国际竞争力的培育，几乎是每个国家宏观战略中都必须考虑的重要因素，竞争政策也不可能完全脱离宏观战略。在IT与互联网行业，美国已经占据世界最领先的位置，^[7]从微软、IBM、苹果，到谷歌、推特、facebook、亚马逊、eBay等，在没有国境的互联网市场，美国公司形成的网络效应和垄断惯性在近十余年无人能敌。欧洲一意培育自己的操作系统、浏览器、网上出版等，但几乎无法单凭产业竞争与美国企业争夺垄断地位。

在这种情况下，实践中的许多反垄断案件，都或多或少地印上了产业政策和扶持本国国际竞争力的印记。美国与欧盟就谷歌同样的行为会得出截然不同的结论，并不令人意外。包括中国、印度在内的新兴大国，也正走在培养“本国冠军（national champions）”的道路上。这体现在更多地对跨国垄断企业提起反垄断调查，对并购案件更严格地审核，以及对本土高科技企业较少主动执法，在反垄断民事诉讼中对原告加诸较高的证明责任等。

越来越多的国家，特别是发展中国家，逐渐放弃或放松对外资的准入前审批程序，对所有管制部门的日益放宽也是趋势。在这种情况下，反垄断被更多地倚赖，某种程度上反垄断承担了一定产业政策的作用。产业政策的影响导致反垄断执法与司法中的偏向，是全球化的今天几乎不必讳言的现实。而反垄断执法的冲突和歧视，对国际贸易与投资来说都可能加诸不必要的成本，造成资源配置扭曲的后果（尽管没有一个民族国家真正具有这样的全球关怀，关注全球利益而不是本国利益）。无论如何，理性地说，从全局和长远利益来看，反垄断的目标应当是有局限的，它与产业政策之间的界限应当是清晰的并对后者有所制约。