民事赔偿的原则与范畴

在欧盟2014/104/EU指令中，规定任何因为违反竞争法行为遭受损失的人都有权请求全额赔偿；这意味着，受到损害的当事人将恢复到未发生侵权行为的状态——相当于赔偿实际损害、利益损失和利息。即使全额赔偿的法律原则就其表面来看是直观合理的，但是由违反竞争法行为导致的损害的计算非常复杂，在任何一个损害赔偿诉讼中都是高度争议的问题。

在损害赔偿诉讼中，很难证明的一点是“损害”的发生或存在。这是跟进的私人诉讼也要解决的主要问题，因为公共执行中不涉及对损害的证明。而依据民事诉讼的基本原则，损害的数额是判决赔偿的基础。在大多数情况下，原告要证明相对于没有被告的行为的情况，与实际发生的情况之间有多大的落差，这是一种假设性的计算（hypothetical calculation），它本身具有很大的不确定性。^[86]在实践中，这样一种推理性的或间接性的证明往往也被接受，但仍然须是合理的^[87]。

所以，在大多数反垄断案件中，无法证明精确的损失，但是必须有确切的证据显示存在损害的事实，即损害的事实（the fact of damage or injury in fact）和损害的衡量（measure of damage）二者是不同的。^[88]前者要证明原告的损害与被告的违法行为之间存在因果关系。后者则是证明具体损害的数额。在美国和其他一些国家，可以任命一个陪审团根据专家证据去判决具体的赔偿额。^[89]

关于具体赔偿数额的证明，在美国，联邦法院适用的是“正当且合理（just-and-resonable）”标准。这个标准被认为要低于其他民事诉讼的证明标准，原告只要满足宽松的正当且合理的推定要求即可。美国联邦最高法院指出：“市场条件如此多样，一般无法就原告在没有被告反托拉斯违法行为时的可能情况给我们以确切的信息。但是……允许做错的一方就他自己引起的损害坚持要求对方提供特定或确实的证据，这样（对原告来说）就太过分了。”^[90]

在关于损害的证明上，中国的规定与美欧等国家的规定基本一致。“损害是指受害人因他人的加害行为……而遭受的人身或财产方面的不利后果（事实上的损害），该不利后果为侵权责任法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济（可救济的损害）。”但是原告仅证明其受到了“不利后果”之事实还不够，原则上“原告应当对损害之存在、损害的种类、范围和程度承担举证责任”^[91]。因此，证明损害的存在和证明损害的数额就成为获得损害赔偿的前提。

在互联网市场，由于市场情况的复杂多变，特别是许多商业形式涉及平台市场，其中一面市场往往还是免费市场，所以损害和损害的具体数额的认定就更加困难，关于损害的证明标准应当更加宽松方为公平。在人人诉百度案中，人人公司提出自从其减少对“百度推广”竞争排名的投入金额后，在一般搜索结果中，百度也将人人所有的九九医药网站的排名大大调低，这使得九九医药网的访问量骤跌，而访问量是目前网上经营者最主要的生存依据。这种关于被告行为发生前后原告状况的明显对比，以此推定二者之间存在因果关系，并且原告受到的损害是存在的，这样的举证应当可以满足“正当且合理”标准。(www.xing528.com)

从某种意义上来说，中国与欧盟的法例在私人执行上都偏重“赔偿功能”，而将“威慑”、“阻止”、“惩罚”等功能留给公共执行，这与美国法例有很大的不同。依据中国民法原则对“损害赔偿”的理解，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者”，从而使受害人的状态恢复到若未曾发生损害事故时的“应有状况”，而非发生损害事故前的“原有状况”。^[92]中国并不承认美国三倍损害赔偿，《反垄断法》上的民事赔偿应当不可超出“充分补偿”这个范畴，但并不是“恢复原状”。

在涉及互联网市场的案件中，损害赔偿不仅应当补偿因违法行为直接受到的损害，还应当补偿可得利益或预期利润的损失。前者例如垄断高价下消费者或下游企业多支付的数额；后者例如因排他性行为失去的市场份额或下滑的同期利润。值得注意的是，如本章第三节论述的“原告资格”一节中提到，许多高价或损失会被转嫁到下游企业或消费者，在允许间接购买者提起民事诉讼的情况下，在对直接购买者的赔偿中应当扣除这个部分。

最后的难题还是会落实到具体数额的计算。在美国的司法实践中，法院认可了多种计算垄断行为损害赔偿的方法，这些方法相互补充，根据案情，可以使用几种方法，以考察它们是否得出相似的损害赔偿数额。^[93]这些方法通过构建虚拟相反事实间接计算损害赔偿，包括：（1）前后比较法；（2）标杆法（yardstick method），即以一个未受违法行为影响的市场为标杆加以比较；（3）成本推算法（cost-based method）——在垄断高价中这种方法最为常用；（4）市场份额法，即从损失的市场份额推导出可能损失的利润；（5）价格预测法（price prediction），利用计量经济学模型和历史数据，推导出没有违法行为虚拟情况下的价格。^[94]

这些方法适用在具体的互联网案件中，许多数据如销售额、利润等都要灵活计算，体现互联网特点。例如，市场份额的损失可能体现为流量和访问量的损失，在免费端可能体现不出销售额或价格变化，但可以从收费端计算营业收入受到的损失，这中间还必须剔除一些明显的外部因素和自身变化所引起的下降。即使这样，在互联网反垄断案件中，由于动态竞争的存在，数据具有更大的不确定性，因此计算结果的估算成分更大，“正当且合理”标准的适用应当允许充分的弹性。

需要补充的一点是，《反垄断法》第50条将适用该条规定的侵权行为限定为“垄断行为”。依该法第3条，“垄断行为”是指垄断协议、滥用市场支配地位行为和排除限制竞争的经营者集中三种行为，而不包括该法第五章规定的行政垄断行为。因此，根据字面理解，行政垄断行为的受害人无权依《反垄断法》第50条请求损害赔偿，但这并不影响受害人依《国家赔偿法》请求损害赔偿。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”违反《反垄断法》第五章规定的行政垄断行为，无疑符合该条款的规定。