美国反托拉斯执行有四项核心原理(core rationale):赔偿(compensation)、惩罚(punishment)、发现(detection)和威慑(deterrence)。[71]某种意义上,美国反托拉斯法上独有的三倍赔偿兼具以上四种功能。它既是对受害者的赔偿,又能一定程度地惩罚违法者,更能鼓励受害者发现和起诉违法行为,因此对违法者的威慑作用也特别大。[72]
对于滥用垄断地位的行为,美国反托拉斯法提供了两类救济方式:强制令(injunctive relief)和赔偿(monetary damages)。[73]强制令指的是法院可以强制要求被告为或不为某种特定行为。无论是公共执行部门(FTC和DOJ),还是私人,都可以向法院请求强制令。强制令的效果有多方面,可以阻止被告继续违法行为,可以要求被告消除违法行为的后果,也可以剥夺其因违法行为所获得的优势或其他成果。[74]
因此,强制令可以包括结构性救济(structural remedy)和行为性救济(behavioural remedy)。前者包括拆分、重组、解散等影响被告企业组织结构的强制令;后者则诸如禁止出售某项产品、解绑或向第三方企业提供接入。值得一提的是,反托拉斯法的强制令中也包含金钱的衡平救济,即弃利(disgorgement)和返利(restitution),前者指要求原告放弃违法所得,后者指要求被告补偿因其行为受损的受害者。[75]
金钱的衡平救济与私人赔偿是不同的。只有私人原告能向法院请求民事赔偿,赔偿额也可以达到其所受损失的三倍,加上诉讼费用和合理的律师费用。[76]如果自己的营业或财产受到了垄断行为的损害,美国联邦政府和州政府也可以按民事诉讼提请三倍民事赔偿。[77]另外,州政府可以发起公共监护人诉讼(parens patriae action),代表本州的居民寻求三倍民事赔偿。[78]
私人诉讼也能请求强制令。但是强制令往往是补充性的,当私人原告证明损害赔偿不能成为有效的救济手段时,法院也可以在私人诉讼中发布强制令。实践中,这样的情况很少,大多数的私人原告都倾向于金钱赔偿。[79]事实上,在美国绝大多数的大额私人赔偿案件都是对已有否定性结论的公共执行案件的跟进,所以一般也不需要强制令。[80](www.xing528.com)
欧盟竞争法上所称“救济”一词与美国法的概念有所不同。[81]欧盟竞争法依私人执行和公共执行分为两部分:私人执行方面,鼓励“充分的补偿”,这意味着对实际损失或可得利益的全额赔偿,但不支持惩罚性赔偿,也不支持对已转嫁的损失的赔偿;公共执行方面,与美国法例相同,强调“惩罚、发现与威慑”,区分为1/2003第23条的罚金和禁令(cease and desist remedy),以及第7条的救济。第7条的救济又分为行为性救济与结构性救济,一般情况下,结构性救济是较例外的情况,多用在已经发生的违法并购或并购前审查的情况下。
在1/2003号条例第7(1)条中要求欧委会所实施的行为性或结构性救济应当与违法行为相当(propotionate to),是有效制止该违法行为所必要的。[82]为了强调“救济”与“惩罚”的区别,欧盟竞争法将之规定为两条,并且明确要求救济应当与违法行为相当。但是在实际效果上来说,除了不施加金钱罚金外,由法官自由裁量加诸的行为性或结构性救济对被告来说也是一种负担,被告可能也会将之视为一种“惩罚”。[83]
尽管反垄断法上普遍使用“救济(remedy)”一词,但从某种程度上已经背离了其拉丁文本意中的“治愈”的意思[84],从实践中来看,全球范围内的反垄断执法机构都将禁令和罚金作为主要的救济手段。显然,对具体个案的违法行为的制止不是唯一目标,对所有类似违法行为的威慑也是重要目标。对竞争的“治愈”,可能意味着重新平衡竞争参与各方的实力。
正如美国副检察长就微软案的和解向司法部的建议中写道:“一项反托拉斯救济……应当能制止违法行为,阻止它再次发生,并且恢复竞争。阻止再次发生必须包括预防性的措施能防止相似性质的行为。‘恢复’要求重建失去的竞争,可能包括不利于反托拉斯违法者并且/或者有利于它的对手的措施。”[85]
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