集团诉讼：美国的典范反垄断制度及争议

（一）美国

为保证作为弱势群体的个人的利益，美国反托拉斯法特别引入了集团诉讼制度（class action），包括由州检察长提起的集团诉讼和非由州检察长提起的集团诉讼。前者实际上是州政府作为监护人提起的集团诉讼。依据1976年《哈特-斯科特-罗丁诺反垄断改进法案》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act），各州的检察长（Attorney General）可以代表其州内自然人的利益，以本州的名义，向对被告有司法管辖权的美国联邦地区法院提起民事诉讼，以确保其自然人因相关被告违反《谢尔曼法》所遭受的金钱损失得到补偿。这种请求因为是代表自然人的利益，所以可以得到三倍赔偿和合理律师费用补偿。后者则是非由州检察长提起的集团诉讼，即由消费者依据《美国联邦民事诉讼规则》第23条提起的消费者集团诉讼。

美国的集团诉讼是其他国家反垄断集团诉讼制度参照的典范。其先决条件是：（1）集团成员人数众多，合并当事人存在实际上的困难；（2）集团所有成员存在着共同的法律问题或事实问题；（3）集团诉讼代表人提出的请求或抗辩为集团其他成员的请求或抗辩的典型；（4）代表当事人能够公正而且适当地维护全体集团成员的利益。^[52]

在私人提起的反垄断诉讼中，运用集团诉讼除了符合上述四个条件外，同时还需要满足联邦民事诉讼规则第23条b款（2）、（3）规定的两个条件：首先，这种广泛的损害或是救济对整个集团来说是必需的；其次，法院在确定采用集团诉讼时必须证明集团成员的问题适用的法律是一样的，同时集团诉讼比其他方法更加有利于公平和效率，即使集团成员之间在损害赔偿上的要求不同，只要不影响诉讼进行就是允许的。^[53]

美国采取的集团诉讼模式是“选择退出（opt-out）”模式。1966年，美国联邦最高法院对《联邦民事诉讼规则》中有关集团诉讼的规定进行了修改，对集团诉讼的具体程序做了较为详细的规定，从而使集团诉讼进入了相对比较成熟的阶段并在美国得到了更为广泛的运用。在1966年修改规则之前，所有以集团诉讼方式寻求金钱赔偿的个人必须明确签字加入（opt in）；1966年规则规定，除非明确选择退出（opt out），否则那些被“牵头原告（leading plaintiff）”声称所代表的人将被视为是原告集团的一员。

选择退出有两方面的法律含义：一方面，准许集团成员在一定的时间内通过向法院明确表示自己不愿意被包括在集团诉讼内，因而被法院排除在集团诉讼之外。被排除的当事人在该纠纷中的诉权尚未行使，在诉讼时效有效期内他随时可以提起诉讼。另一方面，如当事人不选择退出，法官进行集团界定时将自动将其纳入集团，集团诉讼后果将直接对其产生拘束力，他有权获得集团诉讼争取到的权益，但失去了就该纠纷另行起诉的权利。^[54]

美国的集团诉讼大致分为三个阶段：诉讼提起阶段、和解阶段和执行阶段。在诉讼提起阶段，律师向投资者发出诉讼通知，如果投资者不明确表示退出，就是默认加入诉讼，这确实有利于律师计算赔偿诉求金额并提起诉讼。和解协议达成后的执行阶段是由一个称为“和解管理人”的机构具体负责，这个机构由法院任命或由律师选择，执行方案和结果都要向法院报告。如果执行环节缺乏有效监督，很可能会导致分配不公甚至腐败。^[55]

1998年NASTAQ做市商反托拉斯诉讼^[56]中，有超过100万的个人和机构投资者宣称因NASTAQ做市商在股票指数上的固定价格行为受到损害。该案的被告有37个，最后以调解结案，原告获得的赔偿总金额超过10亿美元，而采用风险代理后律师获得其中14%的报偿。该案中各个原告的申诉金额从1 000美元到330万美元不等。因为这是个举证困难的复杂案件，成本和风险都很高，所以任何一个机构或个人投资者都不太愿意单独聘请律师起诉。而以集团诉讼的方式，律师费和成功率问题都得到解决。

美国的集团诉讼作为在侵权损害的小额多数救济方面最有成效的制度，受到全世界的关注。但美国集团诉讼存在的问题也是最突出的，在美国本土，集团诉讼存在极大的争议。批评者认为，1966年退出制集团诉讼的确立，使得集团诉讼包容空前规模的当事人成为可能，诉讼的规模以及所需的花费一夜之间暴涨。庞大的原告集团使得原告方请求赔偿金额累计达到或超过违法行为人的违法收益。巨额的诉讼费用也使被起诉的公司往往选择与原告的律师达成和解以换取原告方的撤诉。^[57]

由于可能得到巨额的诉讼回报，一些律师专门关注可能存在诉求的潜在集团案件，恶意兴讼以谋求高额的律师费，批评者把此类诉讼称为“合法化的勒索（legalized black mail）”；另一方面，真正的受害者却没有得到足够合理的赔偿。有研究数据表明，一些案件中律师团的费用大大超出了所有原告集团成员获得的赔偿金的总和。在一些诸如环境污染侵权、工业事故侵权等大众侵权案件中，有学者认为，如果受害者单独提起诉讼，也许能比以和解告终的集团诉讼获得更好的赔偿。^[58]

美国集团诉讼模式被认为与其整体诉讼制度和文化是紧密相联的。相联系的诉讼制度包括政府监护人诉讼、律师风险代理、三倍惩罚性赔偿、证据开示以及指定管理人等制度安排。如果没有这些辅助机制，美式集团诉讼的推进将是困难的。考虑到这个诉讼机制与本国法制往往很难契合，世界上其他国家对引进美式集团诉讼都非常审慎。

（二）欧盟

2012年2月2日，欧洲议会采纳了一项名为“通往一项在欧盟融贯一致的集体救济制度”的决议。在欧盟委员会2013年的提议中，建议各成员国于2015年7月26日全面实施集体救济制度。尽管该提议并不具备法律强制约束力，但委员会提到它将会评估集体救济在成员国的地位，如果合适，则于2017年提起进一步举措。在2014/104/EU指令中最终没有纳入集团诉讼问题，说明这个问题仍然有较大的争议空间。

前文提到的2008年关于民事诉讼的白皮书专门提出了集体救济制度（collective relief machnisms）。欧盟委员会认为有必要建立允许因反托拉斯违法行为而受害的不同主体的赔偿请求聚合在一起的机制。为使欧盟竞争规则能够更有效地实施，委员会建议将代表诉讼（representative actions）和选择加入式集体诉讼（opt-in collective claims）两种集体救济机制有机结合以有效地处理上述问题。^[59]

“选择加入”式集体诉讼有别于美式“选择退出”式集团诉讼之处在于，它要求被影响的受害者必须明示同意（an explicit approval）加入该诉讼，否则不能将该部分受害者涵盖在该诉讼中。从法律的角度来看，“选择加入”式集体诉讼能保证所有原告起诉被告是自愿的，符合民事诉讼的“不告不理”原则；其次，在欧洲坚持的“正当程序（due principle）”原则下，“选择加入”集体诉讼才能保证私人的起诉自由；^[60]同时，“选择加入”集体诉讼也可以避免美国出现的律师为赚取高额律师费利用“选择退出”式集团诉讼扩大与被告谈判筹码，甚至不惜滥诉的风险。^[61](www.xing528.com)

但是也有批评者认为欧盟的改革是不彻底的，如果运用“选择加入”式，可能很多诉讼无法达到要求的人数，或者即便开始了集团诉讼，也无法达到“充分补偿”的目的，更不能有效威慑违法者。^[62]有些研究者发现“选择退出”机制下使用退出权的个人很少，^[63]而且使用退出权的往往是受损较大的受害人，这也反映了绝大多数“选择退出”式对小额多数的个人特别有益。但是考虑到大陆法系一贯的法律传统和原则，欧盟及其各成员国目前仍然以接受“选择加入”式集体诉讼为主流。

为了进一步鼓励私人执行，欧盟白皮书在“选择加入”式集体诉讼之外还允许消费者组织的代表诉讼，即社会团体具有竞争法上的原告资格，可以代表其成员提起集体诉讼。一般认为，消费者组织等社会团体比单个个人具有更大的积极性和能力，他们组织集体诉讼是更有效的。但从实践来看，在大多数的欧盟成员国，消费者组织都不是非常活跃，他们更愿意选择“跟进式”诉讼，而不会在公共执行案件之外单独提起诉讼。^[64]

值得一提的是，除了欧盟层面上的推进以外，近几年关于集团诉讼的争论在欧盟各成员国都广泛展开。如何更大程度地激励私人执行，是欧盟各成员国面临的共同问题。有许多成员国的做法已经突破了欧委会推荐的范围，迈向更大胆的“选择退出”式集体诉讼。

例如，在集团诉讼的程序设计上，为避免缠诉和滥诉的风险，除荷兰和葡萄牙之外，包括英国在内的多数欧洲国家曾一直采取的都是“选择加入”的模式。比如，英国1998年的《竞争法》就只允许经过批准的机构代表已知的消费者提起代表性赔偿诉讼。2008年，英格兰与威尔士民事司法委员会专门发布报告，建议英国改变法例，采用“选择退出”集团诉讼机制。^[65]

2015年3月26日，在获得议会上、下两院的通过后，英国女王御准了英国新的《消费者权益法案》，自2015年10月1日起正式实施该法。该法就不正当竞争诉讼引入了“选择退出”的集团诉讼及和解机制。这将极大地鼓励了竞争法的私人执行，也意味着英国在集团诉讼的观念上开始偏离欧洲的传统认识，更倾向于美国的做法。^[66]

不过，需要注意的是，“选择退出”集团诉讼程序只适用于英国本地的索赔人，在英国以外居住的个人和企业仍然只能采取“选择加入”的模式进行集团诉讼。^[67]另一方面，新的法律还通过在竞争上诉法庭引入快速处理程序及替代性纠纷解决机制，推动私人执行方面更具弹性，进一步迈向美式的“原告友好（plantiff-friendly）”型。

（三）中国

集团诉讼是反垄断民事诉讼中对消费者，尤其是“小额多数”的最终消费者，在受到垄断行为侵害时给予司法救济的一种有效手段。所谓“小额多数”是指，受害者个体所遭受的损害数额并不大（有时甚至十分微小），但受害者人数却极为庞大，因此垄断损失的总量相当可观。在中国以往的反垄断民事诉讼中已可看到这种迹象，但诉讼大多是单个消费者提出的“小额诉讼”。^[68]

如2008年8月的“李方平诉网通北京案”中，原告李方平以消费者身份起诉网通，索赔1元人民币，理由是作为非北京户籍的消费者受到了垄断经营者的差别待遇，必须先付费，而不能像北京户籍的消费者那样签订后付费的合同。类似案件还有：2008年9月的“刘方荣诉重庆市保险行业协会垄断案”中，原告刘方荣对负责实施卡特尔协议的重庆市保险行业协会提出赔偿保险费损失1元和承担公证保全费1 000元以及诉讼费的请求；2008年9月的“重庆西部破产清算有限公司诉中国建设银行重庆南坪支行垄断纠纷案”中，原告请求被告赔偿100元损失并承担诉讼费用；2009年4月“周泽诉中移动北京等案”中，原告要求判令被告停止滥用市场支配地位强行向原告收取月租费的侵权行为，以及在移动通信服务收费上实行差别待遇的做法，并退还向原告收取的月租费1200元等。^[69]

这种小额多次的消费者诉讼在未来可能成为反垄断的重要组成部分，尤其是互联网行业，面对的都是数以万、千万甚至亿计的用户。而法院一一受理个人单独诉请将不堪重负。大量的受害人针对同一违法行为单独提起损害赔偿诉讼，诉讼程序的无效率对原告、被告和法院来讲，都是非常大的障碍，很难对违法行为起到威慑作用。另一方面，考虑到反垄断诉讼的成本和风险，在没有集团诉讼的保障下，大多数用户或中小企业往往都会放弃起诉，这是目前中国反垄断私人诉讼的现状，私人诉讼很难成为公共执行的有效补充。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）明确规定的群体诉讼形式仅有共同诉讼一种，并未规定真正意义上的集团诉讼形式。《民事诉讼法》第54条和第55条以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第59至64条，规定了共同诉讼中的“诉讼代表人”问题。其中，“人数不确定的代表人诉讼”与集团诉讼最为接近。但是，由“诉讼代表人”进行的共同诉讼仅仅是在人数众多时，由“诉讼代表人”代表一群人进行的一种特殊形式的诉讼，仍然不是集团诉讼。^[70]

关于中国是否要在民事诉讼中引进集团诉讼或集体诉讼，多年来讨论的文献已举不胜举，这也不是本书的重心。就本书有限的视角来说，为了鼓励反垄断的私人执行，引进集团诉讼或集体诉讼，是大势所趋。问题的关键是，中国目前的立法、执法、司法和法律文化，都很难效仿美式集团诉讼，后者是由选择退出式集团诉讼、三倍赔偿、风险代理、证据开示等多项机制共同构建而成的，中国尚不具这样的土壤。比较理想的模式仍然是欧盟所倡导的“选择加入”式集体诉讼。

在本书所针对的互联网领域，允许集体诉讼的理由，除了可能出现“小额多数”案件外，更重要的理由是，互联网垄断行为大量涉及纵向限制竞争，即滥用垄断地位，而且普遍具有隐蔽性和技术特点。在高度动态的竞争和平台经济中，直接用户或下游企业比公共执法机构更容易发现互联网企业的限制竞争行为。事实上，就目前的案例也可以看出，在这个行业私人执行的积极性、效率要远远高于公共执行。鼓励私人执行是互联网反垄断非常重要的一个手段。

在引入“选择加入”式集体诉讼中，中国特别需要解决的几个问题包括：（1）更大范围的公告和通知。目前法院公告能到达的范围非常有限，每个信函通知的方式成本又过于高昂，但是在互联网平台上借助微信或其他与被诉互联网产品最相关的公众平台发布集体诉讼的加入消息，会是更有效的手段。（2）允许风险代理。反垄断民事诉讼具有专业性、复杂性较高的特点，涉及互联网行业的反垄断胜诉率更低，因此为了鼓励专业人士的参与，应当允许律师可以选用风险代理的方式。（3）未能及时登记的受害人仍然有权提起单独诉讼。（4）对同一事由的后续诉讼，应当适用简易程序解决，如前案集体诉讼达成和解的除外。（5）通过法院案例解释与公共执法部门的指导意见，加强对私人执行的引导。