法院对证据获得行为的威慑效应及相关要求

（一）美国

在美国反托拉斯法上，为了获得支持三倍赔偿的判决，除了证明存在违反反托拉斯法的行为外，私人原告还需要证明以下几点：（1）其受到损害；（2）违法行为是损害的实质原因（material cause）；（3）损害与违法行为之间是密切联系的（sufficciently closely related to）；（4）损害是由违法行为的反竞争的效果引起的；（5）必须证明损害的数额。

这些证明责任对于私人来说是非常严格的。在美国，法院庭审的证据开示程序（The Discoveray Procedure）通过披露信息帮助私人诉讼扫清了障碍。即使FTC和DOJ的卷宗不允许私人查阅，其指控信息和证据仍然会通过政府在法院的民事诉讼披露出去，传递给潜在的原告或者已经在诉讼程序中的原告，这是私人诉讼信息的有效来源。

美国联邦层面的审前证据开示制度起源于1938年的《联邦民事诉讼程序规则》，经过了近80年的演变和改进。除美国外，其他普通法系国家，如英国、澳大利亚、新加坡等也有证据开示制度，但都不及美国适用广泛，而大陆法系国家普遍没有审前证据开示制度。

证据庭前开示是指双方当事人将已经掌握的，对各自的诉讼主张能够起到支持作用的证据材料，在法庭开始审理前，向对方公开进行展示和交换的制度。展示的内容只限于相关的证据清单，并不涉及实质内容。此项规则适用于事实复杂、证据较多的案件，可以防止当事人一方在审理过程中进行“证据突袭”，同时也提高了诉讼效率。^[43]在美国反托拉斯诉讼中，法院可以对那些寻求损害赔偿的原告在证据方面提供必要的帮助。根据《联邦民事诉讼程序规则》第38条的规定，法院对那些妨碍证据获得或者毁灭证据的行为，可以藐视法庭的罪名判处最高刑期为5年的监禁。

根据美国联邦民事诉讼规则，开庭审理之前当事人可以用以下五种方法向对方和诉讼外第三人收集与案件有关的信息：采取庭外录取证言的方法，在法庭之外询问对方当事人和证人；向对方当事人送达质问书，对方当事人必须答复所质问的内容；向对方当事人或第三人要求提供文书或物证并可以调查对方当事人的有关地产；要求对方当事人对某个事实和文书的真实性作出自认；在人身伤害的损害赔偿等案件中，当事人经法院同意还可以检查受害人的身体和精神状态。^[44]

在证据开示的过程中，法官主要通过强制开示、保护令以及制裁来实现管理和控制。强制开示和保护令是对双方当事人相对应的程序保障方式，即一方可以向申请对方强制开示，对方可以申请对特殊利益的保密特权。对证据开示程序中的违法行为，法官有权按蔑视法庭罪论处，施以罚款、要求承担费用等。

除了证据开示以外，另一项对私人执行极为有利的证据制度是“表面证据（prima facie evidence）”。依据《克莱顿法》第5（a）条规定，任何代表美国政府提起的民事或刑事诉讼程序中的最终判决或命令，都可以在此后由另一方提起的民事案件中作为违反反托拉斯法的表面证据。^[45]依靠“表面证据”制度，如果之前已有成功的公共执行案件，^[46]跟进诉讼中的私人原告只需证明其起诉资格、损害数额等事实，由于举证非常容易，被告多有忌惮，这样的私人执行案件多以和解（settlement）结案。

（二）欧盟

在法律的语境中，“证据”一词通常涉及对侵害行为、损害事实以及行为与结果之间的因果关系的证明。欧洲的竞争法学者提出，当前亟须理论界关注原告和法院之间存在的信息不对称（不包括财政资助的案件）。在许多竞争案件中，原告要获得上述证据存在很多困难；为使原告成功获取进一步的材料，必须对有关技术性的证据作出明确而清晰的界定。这些证据涉及对相关市场的界定、对市场支配力的界定，以及评估垄断违法行为的市场影响，等等。^[47]

《欧洲民事程序法》第4条规定，在听取各方当事人的意见后，法院可以命令诉讼中的一方当事人提供一份供其他相关方占有和保管的证据清单，如果这些证据是之前没有向其他各方提供的。第5条规定，提供证据清单的当事人一方应送达或允许其他各方复制或检查证据清单。此外，国内法普通规则可以规定当事人一方有权拒绝送达或者披露。如果送达、复制或者检查证据清单将给一方当事人造成损害时，法院可以减轻或者免除该方的开示义务。法院根据当事人一方的申请，也可以命令第三方送达或允许其他各方复制或检查证据清单。^[48]

欧盟2014/104/EU指令规定，国家竞争法主管机构、法院或欧盟委员会对于竞争法违反行为的认定，根据TFEU第101条和102条或相关国家竞争法，在私人损害赔偿诉讼中是不可辩驳的证据。基于成员国法院受到竞争法主管机构决定的约束，这个至关重要的指令，确保了原告在欧盟成员国国内法院诉讼的权利。在成员国的法院，欧委会和竞争执法机构的决定会作为认定侵权的表面证据（prima facie evidence，或被译为“自明证据”）。这将给予原告在管辖法院上更多的选择。

指令还为文件证据披露（disclosure of evidence）开辟了道路，使得原告在私人诉讼中从被告、第三方和相关竞争执法机构身上获取文件证据更为容易。它要求各成员国法院有权命令特定证据或相关证据目录的开示，但这样的开示也需考虑被告的利益，尽量精确、狭窄和控制在合适的限度，应当考虑的因素包括证据的相关性、必要性、披露的成本、范围和商业秘密的保护等。对于不配合开示的当事人或第三方，法院有权施以罚金。

指令要求，各成员国法院应当有权命令披露竞争执法机构的决定中可能包含的证据。但是对于已经达成的宽免声明（leniency statements）或和解请求（settlement submmissions），法院应当无权要求披露。这两项程序实际上涉及所谓的“诉讼交易”，是为了提高司法效率，其内容不能确认为一种事实或证据。

此外，各成员国法院可以命令诉讼当事人或者第三方当事人披露相关证据的种类，但必须符合以下条件：第一，原告已经展示自己能够掌握的所有证据材料，并且这些证据材料足以证明被告垄断违法行为的存在；第二，原告必须表明自己竭尽全力也无法获得所需要的证据；第三，必须满足证据披露是相关的、合理的和恰当的要求；第四，证据的披露应当避免与反垄断宽免程序和主管机关的调查相冲突。^[49]

（三）中国

1.举证责任(www.xing528.com)

对于《反垄断法》第13条第1款第（1）项至第（5）项所禁止的横向垄断协议，《民事案件司法解释》明确要求，一旦证明存在上述协议（推定由原告证明），被告就应当对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这种举证责任倒置的要求，是因为横向垄断协议被认为是“本身违法”的行为，即行为本身的存在即可认定违法，而被告要有效抗辩必须自己举证不具有排除、限制竞争的效果。

《民事案件司法解释》将所有涉及《反垄断法》第13条的横向协议案件中的上述举证责任直接分配给被告的做法，仍可能产生一些问题。虽然大多数此类协议被世界上多数法域视为表面违法的“核心（hard-core）”卡特尔行为（即无须证明其排除、限制竞争的效果），但是《反垄断法》第13条的规定还涵盖了一些可能并非核心卡特尔行为的协议，如“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”的协议。针对此类协议，美国或其他地区会运用“合理规则”予以处理。

与横向协议的举证责任设定不同，对于滥用市场支配地位，尽管原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和滥用市场支配地位的行为承担举证责任，《民事案件司法解释》却同时规定，“被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外”。因此，公司在发表有关其市场地位的公开声明时需要小心谨慎。目前各大互联网公司都在其网站和广告中删除了关于市场份额和销售额的一些宣传和声明，只保留了一些关于用户数和流量的数据。

《民事案件司法解释》还删除了一些关于推定公用企业或其他依法具有独占地位的经营者具有市场支配地位的具体规定，但仍然规定，法院可以仅依据市场结构和/或竞争状态的具体情况认定上述企业在相关市场具有支配地位，除非被告有相反证据足以推翻上述认定。此外，同样值得注意的是，《反垄断法》推定市场份额大于50%的公司具有市场支配地位，但被告有相反证据足以推翻的除外。

2.证据开示

在民事审判实践中，2001年以前，中国部分地区仿照国外的证据开示制度试行了庭前交换证据制。2001年12月21日，最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），正式地将证据交换作为民事审前程序的一项基本制度固定了下来。中国的证据交换制度改变了过去民事诉讼以职权主义为特征的审判机制，被认为是迈向“当事人主义”、“对抗制”的重要举措。^[50]

中国的证据交换程序指的是人民法院在审理民事案件时，根据当事人的申请，或者主动对于证据较多及复杂疑难案件，于答辩期满后、开庭审理前，由审判人员主持，双方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换。如在规定期限内任何一方不提出相关证据，则被视为放弃举证权利。通过强制的证据交换，能够在开庭前固定、限制或撤销部分证据，使得开庭时能明确案件争议焦点，同时保证各方都有充分的知情和抗辩权。

中国的证据交换与美国的证据开示和欧盟的证据披露最大的不同有三点：其一，中国的证据交换是在人民法院的主持下进行；美国证据开示制度则主要是当事人之间进行证据交换，该证据交换一般无须法院主持。其二，美国的证据开示制度和欧盟的证据披露制度都包括了法院对当事人以及相关第三人在一定条件下的强制性开示，即通过某种方式要求提供证据信息，有主动调查的成分；而中国的证据交换不包括强制性开示，更不包括对第三人的要求。其三，欧美因为有强制性开示，对于举证不能的当事人或第三人，法院可以加诸罚金或其他强制手段；而在中国的举证不能的后果是未能及时提出的证据不能再在庭审时使用。

在迄今为止的涉及互联网行业的反垄断民事诉讼中，主要涉及的问题就是原告举证困难。仅以证实被告具有垄断地位一项，对于许多原告来说就是不可能完成的任务。除了上市公司有公开的营业情况数据外，其他企业数据在中国几乎是无法有效获得的。而原告援引的一些新闻报道、访谈甚至第三方调查机构的报告，都被认为不能成为判断垄断地位的依据，因为无法得知具体的数据和计算方法。

显然，依照中国的证据交换规则，被告是不会主动提交证实其具有垄断地位的证据，而原告必须承担举证不能的责任。简言之，在反垄断民事诉讼中，当前的证据交换规则对原告获得证据是极为不利的。强制开示或强制披露，应当是反垄断民事诉讼中一项被引进并强调的措施。在这方面，相对于美国复杂的证据开示制度，欧盟关于证据披露的一些要求和限制更适合中国学习与借鉴。

3.获得公共执法程序中的证据

反垄断主管机构在证据收集方面具有独特的优势，他们在反垄断公共执法调查中获得的证据，往往更全面深入和专业。如果私人能够共享或部分获得公共执法程序中的证据，将极大地减轻举证负担，也可以节约整个社会在证据收集上的成本。在私人获取反垄断主管机关相关证据的途径方面，中国尚无相关法律规定。事实上，许多调查的基本信息都未能有效向社会公布。

不过，国务院2007年颁行的《政府信息公开条例》可以作为这方面的法律依据。其中，第13条规定，公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府申请获取相关的政府信息。因此，反垄断诉讼的原告可以根据该条例向中国反垄断主管机关申请获取相关的证据。但该条例没有进一步明确，申请在何种情况下是必须回应，或得到保障。

4.公共执行的决定在民事诉讼中的效力

最后，反垄断执法机关的行政决定在民事诉讼中是否具有效力，牵涉到民事诉讼与行政执法之间的协调和衔接问题。在欧美发达国家，反垄断执法机关的行政决定在民事审判中具有一定的效力，甚至具有司法执行力。中国尚无明确规定，只有《票据法》第64条第2款规定，付款人因违法行为被责令终止业务活动的，行政主管机关的处罚决定具有拒绝证明的效力。

基于前述欧美国家的比较研究可以发现，公共执法中对被告的否定性判决或行政决定，在民事诉讼中都认可其作为证据的效力。基于司法的成本、效率与一致性原则，应当规定反垄断执法机关作出的决定对民事案件的审理具有约束力，即不经司法审查就可以作为直接证据使用。^[51]但是如果被告对该行政决定提起行政复议或诉讼的，应当中止民事诉讼程序，留待行政诉讼判决结果。