法院对举证责任的规定及其困难

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”

因此，在反垄断诉讼中，市场份额的举证责任依法都是由原告承担。在几乎所有的民事诉讼中，法院都把证明被告具有市场支配地位的举证责任加诸原告身上。但是，在实践中，由于中国对市场份额证据的法定要求比较高，对市场份额的举证往往超出原告的能力范围。一方面，中国目前企业信息不透明，官方公布的统计数据也十分粗略，基本未细化到企业一级。关于市场结构、情况与单个企业的市场份额等方面的举证责任，对于私人来说几乎是不可能完成的任务。另一方面，在许多已有判例中，法院对于原告提供的一些新闻报道或第三方调研报告所测算的市场份额均不采信，要求原告提供更详细的依据和测算方法。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第10条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”依据该解释，能用作证明被告市场支配地位的证据（含市场份额）仅有被告自行对外发布的信息（可视为自认），对其他信息或统计结果的适用，法律没有明确规定，这对原告的举证极为不利。^[37]

相比而言，该司法解释在其《征求意见稿》中对证明市场支配地位的证据规定更为宽泛。《征求意见稿》第9条第4款规定：“受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予以否认但未提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。上市公司的披露信息、被诉垄断行为人的自认信息、具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，均可被视为前述初步证据。”由此可见，《征求意见稿》对举证责任的规定是：原告承担初步举证责任，如果被诉垄断行为人未予否认，则认定其具有市场支配地位；如果被诉人予以否认，则将举证责任倒置，转由被诉垄断行为人承担。^[38]但是，《征求意见稿》的该条争议太大，正式稿推翻了这种举证模式，将举证责任完全加诸原告。

在中国影响较大的反垄断案件中，大多以原告不能证明被告具有市场支配地位而败诉。^[39]即便是在公众看来，这些被诉主体在相关市场中应当具有市场支配地位（如盛大网络在中国网络文学市场、百度公司在中国搜索引擎市场中的支配地位），但由于原告举证不能，法院无法认定商品在相关市场中的市场份额。^[40]特别是在互联网的特殊背景下，关于市场份额的举证更加困难（见表6-1）。

表6-1　中国若干反垄断民事诉讼案件简要

续表

资料来源：引自谢冠斌、金毅：《浅析滥用市场支配地位诉讼中的举证责任》，2013年9月12日，http：//www.lifanglaw.com/_d276326241.htm。(https://www.xing528.com)

在北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案以及上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案（2009）中，二审法院认为：上诉人对被上诉人市场地位的评价没有测度依据。在罗列的上诉人用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站的宣传描述中，尽管有“80%以上”“95%以上”等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实，均不得而知。因此，上诉人对被上诉人市场地位的评价并没有建立在对被上诉人影响市场力量的度量基础上。法院最终以上诉人不能对被上诉人的市场份额进行充分举证而判决上诉人败诉。^[41]

过去的反垄断司法实践已经暴露出原告举证难的问题。被告往往不会自行承认其在相关市场具有市场支配地位，并以涉及商业秘密甚至国家机密为由，拒不提交相关证据，特别是流量、访问量、份额、销售额等数据。原告难以获取被告的经营信息，也难以获取其他竞争者的经营信息。原告通常只能提出在公共媒体中有关被告经营情况的报道作为证据，而被告可以轻易地以该报道并非被告或官方权威机关发布，内容不真实为由不予认可。目前，法院一般也不会主动去调查相关事实。

值得一提的是，最高院在关于奇虎360诉腾讯案的判决书中对地方法院这种流行做法有所矫正。我们看到，最高院不仅多处援引CNNIC的《中国互联网发展状况统计报告》和各细分市场的用户调研报告，也采用和援引了较有权威的第三方调研报告，如艾瑞咨询和IDC的研究报告。在关于市场份额的计算部分，最高院援引了上诉人（奇虎360）所委托的专家的计算结果，在2009年至2011年期间，被上诉人的平均市场份额在PC端和移动端都超过了80%。

如第四章第一节所述，互联网市场面临的第一个问题就是市场份额的计算。大多数第三方统计或调研公司采用的都是“流量”占比，这有别于传统行业的“销售额”占比，它反映的往往是免费端的客户拥有量，其界定市场的依据和统计方法并不完全符合反垄断法和司法解释的规定。在最高院腾讯案判决中，专家对份额的计算是依照有效使用时间和使用频率。同时，最高院直接采信艾瑞咨询《2010—2011即时通信年度监测报告》的统计数字，都未进一步考察其统计方法和依据。

显然，在法院没有能力，依照前述司法解释也没有义务对相关市场份额进行测算的情况下，直接援引和采信第三方权威机构的统计数据，是较为可行的方案。但值得注意的是，对于凤凰网、环球网等一般媒体报道甚至访谈的可信度，在腾讯案中最高院也采取了较为宽容的态度，认为“……业内知名网络媒体，具有一定可信度，在没有相反证据的情况下，予以采纳”。这个态度，实际上缓解了原告举证难度。

在腾讯案中还涉及专家证言的效力问题。最高院提出几项原则：应重点审查该意见是否具有充分的事实或者数据基础；是否运用了合理、可靠的市场调查或者经济分析方法；是否考虑了可能改变市场调查或者经济分析结果的相关事实；专家是否尽到了专业人员所应具有的谨慎和勤勉。至于专家的教育背景、工作经历、研究成果应适当留意但不必苛求。最高院也明确地反对经济专家超出其专业范围评判法律问题，并表示将优先考虑出庭接受质询的专家的证言。

尽管最高院对原告提供的证据采取了较为宽容的态度，但在腾讯案中显然最高院仍然没有主动对相关事实进行调查，恪守民事诉讼的法院中立被动地位。值得探讨的是，这种中立立场在判定是否存在滥用行为时是正确的，但在判断是否存在支配地位时并不一定合适。对于市场的界定和市场份额的认定，考虑到其是一项客观事实，并且会影响之后的判决，笔者建议法院应当采取更积极的态度。

笔者支持法官采取以下的步骤。第一，应由原告明确诉讼主张，并针对其诉讼主张提交证据证明相关市场的范围，至少应明确其主张的相关市场的含义并进行说明，否则可视为其诉讼主张不明确，法官可以裁定驳回其起诉。当然，对此法官应积极进行释明，加强对当事人的指导。第二，在原告提出相应的证据之后，举证责任发生转移，由被告进行举证。如果被告不履行相应的举证责任，法院可根据原告的诉讼主张、证据及说明，结合日常生活经验等确定相关市场的范围。第三，对于重大复杂的反垄断纠纷案件，法院可以通过咨询相关行业主管部门、行业协会及专家等方式，以正确确定相关市场的范围。^[42]

2012年6月1日开始实施的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条明确规定，涉有滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。在过去的实践中，有很多原告承担了举证不能的后果。但是随着实践的发展，法院变得比以前主动去接受和判定是否存在“市场支配地位”的事实。综上所述，除了该司法解释明确规定的被告自证和专家证言，包括第三方统计机构、知名媒体报道、委托机构报告等，都有可能被法院纳入综合衡量市场支配地位的证据中，这就减轻了原告的举证负担，也使得对滥用市场支配地位的民事诉讼的可行性和便利性有所提高。