美欧法律差异及中国间接购买者原告资格的合理性

（一）美国

在美国，由于三倍民事赔偿的鼓励，私人提起反托拉斯民事诉讼非常活跃。美国允许个人提起诉讼或者参加“退出制（opt-out）”集团诉讼。集团诉讼被认为是反托拉斯诉讼中非常必要的一种诉讼形式，因为一项滥用垄断行为往往影响到多个竞争者或广泛的消费者，他们的诉由和诉求都基本一致，可以合并审理。另一方面，每个消费者的相应诉讼金额可能很小，单独提起复杂的反托拉斯诉讼成本和风险都很高。

值得注意的是，在美国传统反托拉斯诉讼中，客户（customs）和竞争者（competitors）被认为有权利提起损害诉讼；客户可以诉求补偿因为垄断行为而多付的数额，竞争者可以诉求因为垄断行为而损失的利润。在这两种情况下，具体的金额其实都是一种估算（a rough approximation）。在实践中，典型的做法是比较实际情况与垄断行业不存在的假设情况之间的差额，一般在此类民事诉讼中会运用某种计量工具来计算“损失”。

原则上，非直接交易的企业（indirect transactor）按照联邦反托拉斯法没有起诉资格，但是很多州的法律中允许他们按州反托拉斯法起诉。^[33]值得一提的是，在新经济中，由于网络效应的存在，可能相关市场的关联者也有起诉的立场。在Novell v.Microsoft案^[34]中，原告是一家应用软件的生产商，为了能与微软的Windows兼容，它被迫接受采用与Windows系统兼容的技术，这就排除了其将应用软件适用于其他操作系统的可能性。美国联邦第四巡回法院认定Novell有起诉资格，尽管它并不是直接的客户或竞争者。^[35]

（二）欧盟

欧盟在推进民事诉讼的数次报告中，也曾就“间接购买者”是否可以具有原告资格而进行过争论，因为牵涉到“传递抗辩”的问题。“传递抗辩”指的是，垄断者经常提出抗辩：直接购买他们商品的下游顾客能够将承担的过高价格向再下游市场的顾客（间接购买者）转嫁，因此直接购买者实际上并未因被指控的行为受到损害。

依据欧洲法院的相关规定，间接购买者有权将被传递的过高价格作为损害赔偿诉讼的基础。在2014/104/EU指令中，欧盟要求所有成员国也应当允许所有因为反垄断侵权行为受到损害的私人——无论是直接还是间接的购买者——都可以提起诉讼，以实现“完全的赔偿（full compensation）”。因为只有允许间接购买者提起诉讼，才能避免赔偿不足或者对于直接购买者过度的补偿。

但允许间接购买者提起反垄断赔偿要求，将使得法院计算赔偿额的难度进一步增加，因为法院要保证“在供应链上每一层级的赔偿金额不超过该层级所受的损害”，这意味着法院还要学习如何分配涉案供应链上的损害。但是，层级越多，一般意味着损害的传递越复杂。

为了减轻讼累，2014/104/EU指令又提出，所有成员国法院应当允许被告提出“传递抗辩”，即可以主张某一层级的损害已经传递给下一层级，但对这种可能过度赔偿的举证责任在被告。为了能有效举证，被告被允许可以合理地向原告或第三方要求信息披露。同样，如果间接购买者主张损害赔偿，他也要证实该损害传递到自己所在层级，他也可以要求被告或第三方合理的信息披露。(www.xing528.com)

值得一提的是，英国、爱尔兰、塞浦路斯、德国等欧盟成员国国内法都支持竞争法的私人执行；而在其他欧盟成员国，包括法国和比利时，原告可以按照民法的侵权赔偿原则提起针对垄断行为的诉讼，但不能直接援引竞争法；在其中一些国家，举证责任要求满足“过错标准（fault standard）”，即要证明被告存在民法上的过错才能索赔。^[36]

（三）中国

目前，中国确定反垄断民事诉讼原告资格的相关法律法规主要有《反垄断法》第50条、《反垄断司法解释》第1条、《民事诉讼法》第119条及第55条。总体来看，相关规定仍过于原则，可操作性较低。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2012年《民事案件司法解释》第1条规定：“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”

2012年《民事案件司法解释》同时允许“因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议”提起的诉讼。上述后一种情况，即因合同内容或行业协会章程违反《反垄断法》而导致的诉讼，并未将受到垄断行为的侵害作为一项必需的前提，因此《民事案件司法解释》允许未受到垄断行为侵害的原告针对以合同和协会章程为载体的垄断行为提起诉讼。

但是《民事案件司法解释》没有解决“因垄断行为受到损失”必须是直接购买者还是间接购买者的问题。目前两大法域美国和欧洲的做法实际上有明显差别，美国联邦法律不允许间接购买者提起诉讼，而欧洲则鼓励传递抗辩和间接购买者的原告资格。这两种做法都有利有弊。美国认可三倍惩罚性赔偿，滥诉的风险比较大，因此不支持间接购买者的原告资格；欧盟强调“完全的赔偿”，认为损害会被传递，如果不允许间接购买者提起诉讼，会导致对直接购买者的“过度赔偿”。

仅从中国《民事案件司法解释》的文义来说，“损失”应当包括“直接损失”和“间接损失”。但是“间接损失”的证明责任应当由间接购买者承担。因为中国基本效仿欧盟体例，私人执行本身就较为弱势，无法成为公共执行的有效补充，因此允许间接购买者的原告资格更符合目前状况。

必须指出的是，许多互联网商业形式涉及双面或多面平台，比如搜索引擎既向消费者提供一般搜索和纵向搜索，又向广告商提供广告服务，还可能存在对下游企业的搜索歧视问题，其中涉及的可以提起反垄断民事诉讼的原告应当包括一般用户、被纳入或排除出搜索结果的企业、广告商等，他们与搜索引擎垄断者之间是直接关系，不是间接关系。

互联网行业反垄断原告资格中最特有的一个问题是，免费服务是否构成交易，因免费服务而受到的损失是否可要求赔偿？显然，如果仅就《反垄断法》和《民事案件司法解释》相关条款的文义，并不要求存在付费意义上的“交易关系”，只要遭受损失，即可要求赔偿。理论上认为，互联网的服务不是公益服务，它的免费具有商业目的。因此如果消费者或下游企业主张因垄断性捆绑或搜索歧视等行为（即使其是免费的）遭受了损失，在原告资格上应当没有问题。例如，在人人诉百度案件中，法官明确驳回了百度提出的免费服务的抗辩理由。