公共执行与私人执行的优化方案

（一）观点的分歧

基本上在所有国家，反垄断法的执行都是双轨制的，包括公共执行（public enforcement）与私人执行（private enforcement）两种途径。这从另一方面也揭示了反垄断法本身介于公法与私法之间的特殊性质（本书不打算展开探讨这个理论问题）。公共执行指的是以特定授权的政府机关为主体进行的调查、和解、处罚和起诉等活动；私人执行主要指的是以私人为原告进行的民事诉讼。

在不同国家，公共执行的设置有很大不同。在美国，联邦反托拉斯法公共执行的职能由司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）承担，但是司法部在确认违法后，最终要将被调查对象起诉到美国联邦法院，而联邦贸易委员会的决定也可以被上诉至联邦上诉法院。在欧盟，欧委会是跨欧竞争案件的公共执行机构，它的权限要远大于美国同行，但其决定仍可被上诉到欧盟法院。

另一方面，私人执行的情况也有所差异。美国支持三倍民事赔偿和集体诉讼，因此民事诉讼非常积极，其活跃度远远超过公共执行；欧盟不支持惩罚式的赔偿和集体诉讼，这使得公共执行在欧盟处于主导地位。^[4]有趣的是，美国国内关于滥诉的反对意见很多，欧盟关于私人诉讼障碍重重的抱怨也很多。^[5]中国基本学习欧盟体制，因此在互联网的反垄断民事诉讼中几乎私人原告清一色败诉，也反映出私人执行过于困难的问题。

相对于公共执行而言，私人执行有三大好处^[6]：第一，实现矫正正义（corrective effect）。这是指因反竞争行为而遭受损害的人可以通过私人执行获得赔偿，也有人称这种正义是直接正义（direct justice）。第二，具有威慑效果（deterrent effect）。当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益。第三，填补执行缺口（enforcement gap）。竞争法的公共执行不可能处理所有的案件。由于资源有限及受到特定政策目标的限制，竞争主管当局总是会有选择地处理案件，而将其他案件交给私人执行来解决。私人执行可以有效弥补公共执行的不足。

但是私人执行也有弊端。首先私人执行极有可能成为竞争策略而引发滥诉问题。在几乎所有涉及垄断者滥用垄断地位的调查和诉讼中，竞争对手都十分活跃，利用冗长高昂的反垄断诉讼拖垮被告，^[7]或者至少将之推向公共舆论的祭坛。在美国由于私人执行的活跃，几乎每一家垄断企业都诉讼缠身，不仅给企业增加了讼累，无疑也是一种司法资源的浪费。律师对所有跟进诉讼（follow-on suit）逐利的狂热，又将这种反托拉斯集团诉讼往商业化的道路上推进，偏离了原先矫正和救济的本意。

私人执行方面存在的滥讼的问题，也是许多大陆法系国家偏重公共执行，并且不支持惩罚性赔偿的重要原因。但是考虑到反垄断诉讼的复杂性，以及可能给原告施加的举证困难和诉讼成本，仍然有必要在私人执行方面提供一定的便利性。事实上，关键的问题仍然是条件的平衡和执行的限度。对原告资格、举证责任、诉讼程序、救济手段等方面都可以加以限制以尽量减少滥讼的情况，同时也应当考虑到私人执行对公共执行的必要补充作用，鼓励私人在合理的范围内主张自己的权利。

反垄断法已经比较成熟的法域都通过采取细化和落实措施，如发布实施细则、指南、通知等，以更有利于企业或个人自行判定某个行为是否可能违反反垄断法。例如，欧盟《欧共体条约》虽仅在第81条和第82条（里斯本条约第101、102条）对竞争规则作了非常原则性的规定，“但是欧洲理事会和欧洲委员会发布了大量的条例、指南、通知、建议，对反垄断法规则进行阐释，内容细化到对具体条款（如第81条第3款）、具体概念（如贸易影响的概念）的理解，对具体交易类型（如研发协议、横向合作协议）的规制。这些措施可以帮助企业更加明确地判断何种行为违法，帮助私人原告和法院更方便地证明和认定违法行为的存在。尽管有些措施并没有法律约束力，但至少可以起到一定的指引作用”。^[8]同样，在反托拉斯体系最为庞杂的美国，FTC与DOJ联合发布的指南和诠释数量也十分惊人。

值得一提的是，由于反垄断法具有“维护竞争或消费者利益”这个公益目的，公共执行仍然是反垄断法的主要手段，但是关于公共执行与司法审查之间的关系，各国的设置又有明显差别：相对来说，大陆法系国家的行政机构的公共执行权限较广，而普通法系国家则普遍要求法院的更多介入。“反垄断法的私人执行已经成为各国反垄断法执行体制中不可缺少的一个有机组成部分，很多国家都在致力于发展私人执行制度，但是由于各国的立法、司法、行政权力的分配存在诸多差异，各国无法在具体方面实现具有普遍性的统一。”^[9]美国和英国都走在欧洲大陆的前面，欧洲大陆近年也在努力鼓励私人执行；相较而言，新兴市场国家私人执行方面则普遍薄弱。

（二）实践的融合

在美国的反托拉斯实践中，私人执行是与公共执行紧密联系在一起的。私人原告会想方设法促使政府启动对被告的反托拉斯调查。因为政府公共执行中所获得的所有调查成果和证据，私人原告都可以在私人诉讼中援引。如果政府的公共执行的结果（经法院判决或FTC独立决定）是被告确实存在违法行为，那么这个结果可以在私人诉讼中作为表面充分的证据，私人原告无须再证明违法事实。因此，在许多公共执行案件后，随之而来大量的私人诉讼，被称为跟进诉讼（follow-on litigation），这也是在公共执行中被判定违法的垄断企业最头痛的一项后果。另外，政府在反托拉斯公共执行程序中的中止、和解，也并不影响私人诉讼的提起，但是这种情况下，私人诉讼能从公共执行中依赖和援引的内容往往有限。

在欧盟竞争法的设计中，公共执行显然是主要的力量。由于欧共体条约（现在的里斯本条约）并没有规定私人执行，所以在欧盟这个层面实际上没有私人执行，欧洲法院不受理私人当事人因违反欧盟竞争法而提出的损害赔偿诉讼，但私人可以依据各成员国国内竞争法在国内法院提起民事诉讼。近些年，随着公共执法日渐成熟和频繁，私人执行也开始活跃，并引起了欧盟层面的重视。

在欧盟委员会的建议下，欧盟理事会于2002年通过了第1/2003号条例（又称“现代化条例”），^[10]该条例规定自2004年5月起在各成员国全面推行反垄断私人诉讼，但这并未完全解决私人执行中的困难。2004年由欧共体委员会资助的一项研究报告^[11]中所统计的数据表明，“从1962年至2004年8月，在所有的25个欧盟成员国中，总共只有50件私人执行案件（其中依据欧共体竞争法提起的是12件，依据成员国竞争法提起的是32件，还有6件案件依据成员国和欧共体竞争法提起）。在这些案件中只有28件案件胜诉（其中依据欧共体竞争法的是8件，依据成员国竞争法的是16件，还有4件案件依据成员国和欧共体竞争法）。该报告进而认为，欧盟25个成员国现有的反托拉斯损害赔偿制度正处于一种“异常多样（astonishing diversity）”和“完全落后（total underdevelopment）”的状态，欧洲竞争领域的受害人在法庭上获得赔偿面临诸多实质性障碍。”^[12]

自2004年开始，委员会采取了一系列措施激起社会各界对以上问题的讨论，在对各成员国限制竞争行为受害人的求偿条件和便利受害人损害求偿的各种建议措施进行比较分析之后，委员会于2005年12月19日发布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（以下简称“绿皮书”）^[13]。绿皮书的目的在于厘清建立有效损害赔偿机制的主要障碍，并针对问题提出了可供政策选择的不同方案，进而采取措施促进跟进诉讼（follow-on actions）和独立诉讼（stand-alone actions）。在绿皮书中，委员会主要围绕证据开示、归责原则、排场原则、转嫁抗辩、集体诉讼、成本分配原则、因果关系规则等问题展开讨论并公开征询意见。^[14]

在绿皮书的基础上，2008年4月2日，欧盟委员会终于发布了各界期待已久的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》（以下简称“白皮书”）^[15]，白皮书在欧盟范围内为限制竞争行为的受害者提出了旨在创建一套有效私人执行机制的诸多建议。但白皮书和绿皮书一样，是一份对成员国的指导文件，不具有约束力。

2014年11月26日，欧盟议会和部长理事会采纳了欧盟委员会一项关于竞争法损害赔偿诉讼指令的提议。^[16]这项指令（以下简称“2014/104/EU指令”）旨在使得欧盟竞争法规执行更为有效，尤其是通过扫清现实障碍（举证、资格、时限等）帮助个人和公司请求赔偿。这项指令是对近年来私人诉讼的要求的一种响应。进一步强化原告的权利，并加强遍布欧盟各国的私人执行系统。这将使得私人起诉并取得胜诉更为容易。(www.xing528.com)

事实上，近些年来欧委会和各成员国竞争执法机构都表现出了前所未有的积极调查和起诉违反竞争法行为的意愿，伴随而来的大量认定侵权的公共执法的决定，为遭受侵权的私人主体寻求救济并在各成员国内法院提起高额的赔偿请求提供了充分的“弹药”。各成员国法院自己正越来越熟练地管理这类诉讼请求。因此，包括英国、德国、荷兰在内的欧盟国家都或多或少地将美国民事诉讼中的一些便利性规则引进本国国内竞争法。

所以，可以说全球反托拉斯的民事诉讼正在达到一个高峰，即便没有美国三倍民事赔偿的鼓励，如果降低相应的举证困难并提高民事诉讼的胜诉率，那么民事诉讼的意愿和能动性不失为公共执行的有益补充。另外，尽管大多数国家的法律都规定私人执行与公共执行可以并行不悖，但是私人执行发生在公共执行之后已经是普遍趋势。可以预见，由于胜诉率太低而被抑制的新兴市场国家的私人执行也会逐渐活跃起来。

（三）中国的情况

中国《反垄断法》基本同欧盟体制，以公共执行为主，不支持三倍赔偿，不支持集团诉讼，也未明确规定公共执行中的调查结果有多少可以为私人执行所援引。事实上，由于执法经验仍处初级阶段，信息的公开和透明目前仍是中国反垄断公共执行中的重大缺陷，私人执行也无从得知政府调查中掌握的信息和相应的具体结论。

《反垄断法》专设一章“第六章”规定反垄断执法机构的调查，包括其权限和程序。第七章“法律责任”中规定反垄断执法机构可以作出没收违法所得、罚款、减轻以及豁免的处理决定。而对于并购审查还特别赋予反垄断执法机构“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”等权限。对于反垄断执法机构并购审查结果不满的，必须先行政复议，仍然不服的才能提起行政诉讼；对其他决定不服的，则可以选择提起行政复议或行政诉讼。

《反垄断法》只在第50条涉及了私人执行，措辞非常简单：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”不具操作性的规定也使得民事诉讼在《反垄断法》实施的头几年数量很少。根据最高人民法院公布的数据，截至2012年，全国地方法院共受理61件反垄断民事诉讼案件，审结53件。为了鼓励民事诉讼，也为了填补立法空白，2012年5月最高人民法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（简称《民事案件司法解释》），自2012年6月1日起实施。

此项《民事案件司法解释》出台时，尽管有些规定仍存争议，但还是得到了业界的一致好评，认为是中国开始重视双轨执行的信号。但事实上，这些规定中有很多仍然不利于原告，而且还是含糊不清。例如，第二条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”从这条规定看来，即使反垄断执法机构尚未作出生效行政决定，人民法院依然会受理案件。但两个程序并行时，司法程序是否要终止？行政机构的决定在司法程序中是否可以援引？如果行政和司法对违法的认定结果不一致，要怎么处理？这些问题在该司法解释中都没有得到解决。

与欧美等国家的机构建制不同，我们国家的行政与司法之间的关系究竟是平行的还是以司法审查为主，法律并没有明确的规定。除了民事诉讼以外，对于行政机构的反垄断调查和结果，司法机关在多大的范围具有审查纠正的权力，即行政诉讼的问题，在中国的反垄断法中也没有得到解决。如果按照一般的行政诉讼原则，法院对行政处理决定只能进行法律审，不能进行事实审，那么私人几乎不可能挑战行政机关的反垄断处罚决定，事实上，至今尚无这方面的案例。

不过，在《民事案件司法解释》通过后的2013年全年，根据最高人民法院在“2014反垄断民事诉讼论坛”公布的数据：法院系统一共受理了反垄断民事案件71件，审结69件，比2012年增长了30%。这说明《民事案件司法解释》的效果还是明显的，尽管胜诉率仍然很低，但私人执行的意愿在不断提高中。

中国反垄断执法中存在的问题，有些可以向从欧美经验中学习和借鉴解决方法，有些则是中国所特有的，必须自行厘清。具体来说，包括以下几点：

（1）公共执行太强势，监督力量不足。对于行政执法机构的反垄断决定，法院应当可以做出实质性审查和完全推翻的行政诉讼裁判，这几乎是大多数国家的通例。

（2）公共执行三头分立，权限之间存在交叉，既可能引起管辖冲突，又可能导致结论不一致（见本章第二节）。

（3）私人执行仍然有很多进一步便利化的空间，尤其是举证责任和集团诉讼方面都可以考虑学习欧美经验改进（见本章第三节）。

（4）公共执行与私人执行之间，在程序的衔接、证据的开示和互用、听证与第三方介入、结论与跟进诉讼等方面，都需要进一步厘清（可参考欧盟鼓励私人执行的最新经验）。