执行与救济的必要性与恰当性探讨

对新经济企业的反垄断执法，至今批评意见特别多。批评意见集中在救济方式的有效性方面，又分为两类：一类认为以传统的反垄断惩罚方式处理新经济企业，总是力度不够，颇似隔靴搔痒；一类认为对新经济企业的反垄断执法应当尽量克制，因为市场会以更快的节奏处理垄断竞争问题，很多时候等到执法结论出来的时候，早已时过境迁，惩罚意义不大。^[1]

在谷歌案中，谷歌与FTC达成的调解协议中，谷歌承诺将进行整改，如允许其他内容提供商的信息不纳入谷歌纵向搜索结果中，同时承诺不会因此在一般搜索中故意歧视它们。这些整改举措被认为并不能动摇谷歌在纵向搜索上的比较优势。具有根本性的另一个问题是，谷歌的纵向搜索结果中直接抓取、显示其他内容服务提供商的内容，这明显含有不公平竞争，但这确实也未超出搜索引擎的功能设定，执法者对此没有更好的矫正对策。

在许多双面市场中^[2]，如搜索引擎或排序网站，其对末端客户和消费者提供的服务是免费的，却向被列入搜索结果列表的企业索取费用，因此并不能因为一方面的免费，否定其垄断的危害性。例如，在谷歌纵向搜索中，关于新闻、餐馆、旅游、地图、内容、社交、金融、视频等搜索内容，几乎涵括了网上经济的方方面面，这些免费信息必然影响到消费者的选择，从而影响到下游竞争。^[3]

目前美国贸易委员会（FTC）要求谷歌对自己的产品明示标签，被一些批评者认为不足以削弱谷歌的竞争优势。但是如果再走极端，禁止或阻挠谷歌进入其他相关领域，似乎也不利于其他相关市场的培育。像当年微软案那样，类似的反垄断阻止了其他领域的垄断者进入新领域，但也扼杀了一个或许会带来巨大创新能力的潜在竞争者，因此微软案十年后仍然被广为诟病，认为政府过度干预了市场竞争。

20世纪90年代开始的对新经济垄断者的围剿热情，其实到2008年金融危机后已经大幅回落。政府对新经济的反垄断执法态度变得谨慎，甚至有些暧昧。尽管2012年5月欧盟委员会已宣布对谷歌四项滥用垄断行为的反对意见，但是，直到2014年年底，其还是通过延长审限，允许谷歌提交主动承诺以换取调解协议。

事实上，在过去的十多年，谷歌曾被美国政府和私人指控至少十项垄断行为，目前仍在遭受多个国家的反垄断调查，因此被称为世界上排名第一位的反托拉斯触犯者（antitrust offender）。谷歌因为谷歌地图、谷歌电子书等被指控侵犯隐私权、知识产权，亦引起多个国家对网络安全的警觉。但谷歌大多数情况都以和解或所谓的“自助和解（self-serving remedy settlement）”结案，这可能是因为面对创新与反垄断的两难命题，执法者存有疑虑，也往往力不从心。(www.xing528.com)

对IT企业的反垄断仍然难以避免关于是否会抑制创新的争议。在美国现代判例法中，基本上已确认，法院鼓励竞争，无论它是价格方面的竞争，还是产品创新方面的竞争，尽管在竞争的过程中可能会伤害某些竞争者。和较早的一些案例比较，现在的法院要求提供更多的证据来证明：被告被指控的具有垄断性质的残酷竞争手段，最终会排斥具有同等效率的竞争者。法院相信，消费者会从残酷的竞争中受益，尽管有些竞争手段带有排斥的特征，他们宁愿容忍可能出现的错误，也不愿意采取干预行动来保护所谓的“竞争性”结构。

在今天的中国，对于互联网企业的反垄断的执法态度仍是相当暧昧不清的。以3Q大战为例，广东高院的宽容态度很大程度上被认为是出于地方保护主义和扶持高科技企业的政策需要。许多业界人士相信，如果竞争够激烈，那么与其进行反垄断执法，不如由市场淘汰弱者。以三星与苹果的全球性知识产权诉讼为例，等到法院禁止某项产品销售，三星和苹果的产品早已更新换代，禁令对其根本没有实质影响。

值得特别关注的是，有一项共识必须坚持：反垄断法与科技创新在目标上存在交集，二者都信奉自由的精神和公平的机会，二者都试图有助于提高经济效率。然而，反垄断法是保障竞争的公器，而科技创新本身就是竞争的工具，因此，有时科技创新的滥用，即竞争工具的滥用可能会限制竞争，从而触犯反垄断法。这时反垄断法的规范作用应当是将竞争手段拉回到合法合理的界限，但在高科技领域，这样的界限很难掌握，即最优结果很难达到。有时，我们必须承认，牺牲个别成功者利益在所难免。

反垄断法并非有意弹压成功者，但在特定的历史时期，执法者必须考量诸多因素作出次优的选择。以微软案为例，从法律、政治、经济等多个角度来看，微软的垄断势力都严重阻碍了公平的竞争机会，如果听任微软继续发展势力，市场结构继续集中化，对于政府、竞争者和消费者而言，未来都缺乏想象力，而创新有一天也会受到阻碍。因此，每一个反垄断案件都有其相应的历史背景，案件本身的启示意义可能较之判决结果更为重要。在许多最终被判违法的案件中，尽管科技创新一直也在法院考虑范围内，但显然法院更关心市场的集中度和垄断者的影响力。