FRAND原则：消除专利与标准捆绑的问题

标准必要专利授权中可能产生的关于合理条件的问题一般包括三个方面：一是谈判优势的不均等，即前述的标准绑架（hold-up）；二是一项电子产品往往涉及多项必要专利，而产生专利授权费堆叠（patent royalty stacking），即标准实施者需要承担的专利许可费负担为所有标准必要专利的许可费之和，可能完全挤占其利润空间；三是歧视性定价问题，即标准专利持有方对不同的使用方施加不同的要价，可能直接影响到使用方之间的竞争。

标准化组织也意识到这个问题的严重性，希望通过组织的专利政策（patent policy）加以规制。大多数组织会在专利政策中要求相关专利权人在揭示标准专利时，明确表示同意以合理且非歧视的条款（RAND）将标准必要专利授权许可给标准实施者。莱姆利教授于2002年调查了36家有书面知识产权政策的电信和计算机网络产业的标准化组织，其中29家（81%）有此要求。^[105]

然而，对于“合理”与“非歧视”的具体含义，大部分标准化组织都没有进行明确而具体的约定。在莱姆利教授考察的标准化组织中，没有一家对“合理”的具体涵义进行解释。^[106]主要的原因可能是考虑到个案的差异，以及标准化组织的工程师们没有能力对此做出准确的界定。所以，绝大部分标准化组织的RAND实际上都是原则性的规定，具体的解释和判定都交由市场和可能发生的司法程序依个案来解决。

在2013年“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案^[107]中，微软指控摩托罗拉就其标准必要专利所提出的许可费要求违反了合理且非歧视（RAND）许可的合同义务。涉案专利为国际电信联盟（International Telecommunication Union，ITU）制定的H.264数字视频编解码标准及美国电器和电子工程师协会（Institute of Electrical Electronics Engineers，IEEE）制定的802.11无线标准中摩托罗拉的专利。美国华盛顿地区法院法官詹姆斯·罗巴德（James L.Robart）在审理中首先明确：摩托罗拉对RAND许可的承诺构成其与标准化组织之间的有效合同，鉴于涉案双方对RAND许可的理解不同，因而需要确定合理的RAND许可费范围。

在综合专家证人证词的基础上，负责本案的罗巴德法官提出计算RAND许可费应遵循如下原则：（1）RAND许可费应该设置在与标准化组织推动标准的广泛采用这个目标相符的水平上。（2）确定RAND许可费的合适方法应该认识到标准化组织所要求的RAND承诺旨在避免专利套牢，并尽可能达到这个目标。（3）类似地，确定RAND许可费的合适方法应能够应对许可费堆叠的风险，考虑如果其他标准必要专利的权利人也向实施者主张许可费，以此方法计算出的许可费总额也将能够适用（即不会导致许可费总额过高）。（4）设置RAND许可费时，需要理解标准化组织在标准中包括该专利旨在创造有价值的标准。为了引导有价值的标准的创建，RAND许可费也必须是有价值的知识产权的所有者所愿意接受的。（5）从经济角度来看，RAND承诺应该被解释为要求专利权人基于其专利技术自身的经济价值来收取合理的许可费，应区别于由该专利技术被纳入标准所带来的价值。^[108]

RAND原则（Resonable and Non-discriminative）是美国的标准化组织知识产权政策的用语，而FRAND原则，即在合理且非歧视之上再加“公平（Fair）”要求，是美国以外其他地区的标准化组织的用语。二者在本质上并不被认为存在差异，并在很多情况下交叉使用。^[109]RAND或FRAND原则都是各标准化组织知识产权政策中关于授权承诺的最重要的约束，但它实际上是一项自愿的承诺，关于它的法律约束力一直以来有很大的争议。

美国司法部与美国专利及商标办公室于2013年1月8日联合发布的《关于对已有自愿F/RAND授权承诺的标准必要专利的救济的政策声明》指出：自愿的协商一致的标准在很多方面服务于公共利益，并且为技术革新提供保障；但是标准必要专利带来的专利绑架问题，也可能将高昂的费用转嫁给消费者；为了避免这种情况而提出的F/RAND原则是必要的，并且已经被广泛接受；因此美国将继续支持国内或国外的F/RAND原则的适用。^[110]

为了方便陈述，下文将直接采用FRAND一词，其涵盖了RAND的内容。事实上，FRAND原则所包含的公平、合理且非歧视三项要求就是针对前述标准必要专利可能产生的专利绑架、授权费堆架以及歧视性定价弊端而提出的。因此，在个案中具体适用FRAND原则的共同标准其实就是要消除因专利与标准捆绑而可能产生的不公平、不合理和歧视性问题。但是知识产权案件的差异太大，如何衡量“公平、合理且非歧视”仍然是争议很大的问题。

从表5-2可以看出，在美国受理的标准必要专利案件的判决，法官的依据都是FRAND原则，但结论仍然因个案存在很大差异：

表5-2　美国受理的若干标准必要专利案件

(www.xing528.com)

资料来源：台湾科技产业资讯室：《浅谈美国联邦法院对于标准必要专利之权利金判决》，2014年3月11日，http：//cdnet.stpi.narl.org.tw/techroom/pclass/2014/pclass_14_A085.htm。

涉及标准必要专利中FRAND原则的问题有：（1）如何在具体案件中根据双方的交易条件和交易内容，确定标准必要专利权人和专利实施人应负担的公平、合理且非歧视义务？（2）在具体案件中，如何判断哪一方违反了公平、合理且非歧视义务？（3）如何认定标准必要专利权人拒绝授权许可？（4）如何给予被拒绝的专利实施人以救济？（5）受案法院能否直接确定一个公平、合理且非歧视的授权许可条件？^[111]

在标准必要专利领域，审查权利人是否滥用了其市场支配地位可以从两个方面进行：一方面是从反垄断法对于一般性滥用的界定出发，衡量专利权人是否实施了法律所禁止的滥用市场支配地位的行为，包括是否捆绑专利，特别是捆绑不必要的或过期的专利；是否加诸不公平条件，如强制反向授权；以及是否垄断定价，索取不合理的高价等；另一方面，则需要分析该特定产品上FRAND承诺体现在哪些方面，考察在具体的案件中专利权人是否履行了FRAND承诺，以此作为判定其是否构成反垄断法上的“滥用市场支配地位”的行为的依据。

简言之，在SEP领域，比较特殊的是，专利持有人提起的侵权诉讼一般会同时引发使用人对其滥用市场支配地位的反诉，于是专利权民事诉讼就和反垄断的民事诉讼交织在一起；而争议的焦点就是专利持有人是否遵守了FRAND原则，如果其未能遵守FRAND原则，那么一般情况下就被推定为滥用了由SEP赋予的特殊支配地位；关于FRAND原则的具体适用标准，则因个案而异。

由于中国是电子产品的生产大国，标准必要专利对中国产品的影响很早就显现出来。举例来说，2001年的时候中国DVD的产量占到世界的1/3强，但很快其发展势头就受到由世界几大公司组成的专利联盟6C、3C的压制，中国出口产品因未缴纳标准专利许可费而在多国海关被扣押。在全面受阻，又不能停止生产标准制式的DVD的情况下，中国企业只好与各专利联盟开始授权费的谈判。

2002年4月19日，6C与中国电子音响工业协会达成协议，中国公司每出口1台DVD，将支付4美元专利使用费。2002年11月，持有DVD专利的6C再次提出要求：2003年中国的内销DVD也得交专利费，要价每台12美元。随后，中国电子音响工业协会又与3C（由索尼、飞利浦、先锋公司组成的专利联盟组织）签订每出口1台DVD播放机向其支付5美元的专利使用费协议。此外，1C（汤姆逊公司）收取每台售价的2%（最低2美元）的专利使用费，杜比公司每台收取1美元的专利使用费，MPEG-LA专利组织（由16家企业组成）每台收取4美元的专利使用费（2002年调整为2.5美元）。每台DVD高达16—19美元的专利费，让前几年还在央视争夺广告标王的中国DVD厂商成本骤升，利润极薄而沦为代工，国产品牌大量消亡。^[112]

这个案例集中体现了标准绑架、授权费堆叠与歧视定价对专利使用方的严重影响，除此，还有专利池引发的进一步争议。“中国企业出口一台售价32美元的DVD只能赚取1美元利润，而交给国外企业的专利费却高达60%。同时，6C、3C等专利联盟在与国内企业签订的协议中共有近3 000项专利，在普通DVD里有用的不到10%。”^[113]6C和3C据以向中国DVD企业征收专利费的专利池中共有3 000项左右的专利，而且正是以这全部的3 000项专利为基础进行计价来征收费用。但是在这全部的3 000项专利中，有相当大一部分专利在中国属于尚未授权专利、已经过期专利等垃圾专利。这就是专利池的恶劣影响。^[114]

2008年，中国最高人民法院在〔2008〕民三他字第4号文件中指出：“专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”

2009年，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第20条对标准必要专利许可费的确定准则进行重新界定，规定：“经专利权人同意，专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中……专利权人要求标准实施人支付使用费的，人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额。”但是，在最终正式公布的文本中去掉了该条。

2013年国家标准化管理委员会和国家知识产权局联合发布的《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）》规定，在专利被纳入国家标准之前，专利所有人必须作出专利实施许可声明，承诺将在以下三种许可方式中任选一种：专利权人在公平合理无歧视的基础上进行免费许可、在公平合理无歧视的基础上进行收费许可和不同意上述许可方式。而根据第十条、第十一条的规定，除了强制性标准外，国家标准将不得包括专利权人选择第三种方式（即不接受FRAND原则）的专利。在此前的征求意见稿三种方式中的第二种曾表述为“但支付的数额应明显低于正常的许可使用费”，但在正式发布时被删除。于是，关于FRAND收费许可究竟是什么标准，立法并没有给出答案。

这样的立法缺失某种程度上影响了司法实践，如IDC案中，广东省高院关于FRAND原则在本案的适用性的说明难免有些勉强；在高通案中，发改委关于高通要价合理性的判断以及裁定结论也有武断的成分。尽管如此，这两个案件在中国关于标准必要专利的反垄断实践中，具有里程碑的意义，下文将分别评述。