微软世纪审判：反思与优化

反垄断史上最有名的捆绑销售案件，大概是2000年美国司法部诉微软公司案。^[78]这个案件的是非功过直到今天仍然众说纷纭，没有定论。但是20世纪90年代到21世纪的前十年，就如今天的谷歌一样，微软深陷世界反垄断的漩涡中心。

1974年创建的微软公司的主要产品是个人电脑（PC）的操作系统。1980年，该公司的操作系统被国际商用机器公司（IBM）的个人电脑全面采用，从此发展成为操作系统的领先企业。特别是视窗系统界面简洁、操作简便，被全世界的个人电脑普遍采用，其垄断地位数十年无人撼动。由于垄断地位突出，微软一直是反垄断执法机构的重点关注对象。

1990年，美国联邦贸易委员会就对该公司是否把当时的操作系统MSDOS与应用软件捆绑在一起销售展开调查，后由司法部接手继续调查。这个时期正值微软开发“视窗”操作系统之际，许多软件厂商认为视窗将取代MS-DOS，将进一步加强微软的竞争优势。司法部于是把调查重点转至视窗系统上。1995年，微软与司法部达成一项和解协议。根据这项协议，微软公司在向个人电脑制造商发放“视窗95”使用许可证时不能附加其他条件，如捆绑微软自己的应用软件产品，但并没有阻止微软开发集成产品。

在微软因为视窗屡遭讼累时，美国的网景公司和太阳微系统公司悄悄崛起，并迅速占据了互联网浏览器的市场主导地位，微软这才发现战略疏漏，忽略了互联网客户平台的影响力和潜力。为了改变在互联网市场的落后地位，微软极力推销其浏览器产品IE，将IE免费捆绑到视窗产品上。这种捆绑直接导致网景的市场份额从80%下降到36%，而IE则迅速攀升到36%。^[79]1996年，网景公司向美国司法部投诉微软。康柏等电脑制造商也向司法部提供证据，控诉微软强迫制造商预装IE，以此作为预装视窗95的前提条件。

1997年10月，司法部向哥伦比亚特区地区法院（D.C.地区法院）提起指控，认为该公司将安装IE作为电脑制造商申请“视窗95”使用许可条件的做法，严重违反了1995年微软与司法部的和解协议，应当课以重罚。D.C.地方法院驳回了判定微软违反和解协议的请求，但作出另一项临时裁定：禁止微软把安装IE作为个人电脑制造商申请其操作系统使用许可的条件。

1998年6月，在哥伦比亚特区联邦法院法庭听证会上，陪审团反对杰克逊法官的临时裁定，认为该裁定阻碍了微软研发新产品。美国上诉法院也驳回了该裁定，认定哥伦比亚地方法院的禁令是错误的，因为1995年协议并未限制微软在产品中整合新的功能。^[80]同月，微软的新一代操作系统视窗98顺利上市销售，IE仍被整合其中，相当于免费打包。

尽管基于1995年和解协议的指控失败了，但司法部并未放弃。1998年5月18日，司法部和20个州政府又分别向哥伦比亚地方法院递交诉状，指控微软违法地将其操作系统产品视窗与浏览器产品IE进行捆绑，违反了《谢尔曼法》。该案历经两审，一波三折，颇富戏剧性。该案成为AT＆T案之后影响力最大的反垄断案，被称为“世纪末的审判”。

初审的D.C.联邦地区法院在该案中适用了最高院在Jefferson Parish Hospital案中^[81]提出的“本身违法测试（per se illegal test）”，即四步测试：（1）涉及两个不同的“产品”；（2）被告向客户提供唯一选择——为了购买捆绑产品，只能同时购买被捆绑产品；（3）捆绑安排对跨州的贸易产生重大影响；（4）被告在捆绑产品市场上具有“市场影响力（market power）”。显然，微软的捆绑行为完全符合这四步测试。

值得注意的是，微软的捆绑行为具有传统行业捆绑所不具有的一个特点：零定价，即被捆绑的产品相当于免费赠送。零定价使得消费者到底是获益还是受损，成为一个争议很大的问题。主审的联邦地区法院法官认为，捆绑打包价格是客户不得不接受的，零定价使得其他竞争者必须以高昂的代价进行竞争，这实际上就是将被捆绑产品强行推销给客户。^[82]

D.C.联邦地区法院因此判决微软的捆绑安排是违法的，因为“它是一项故意的和有目的地抑制竞争以获得具有威胁力的市场份额的选择的结果”。^[83]为了证明这种故意，地区法院提出以下依据：微软对视窗95、视窗98和IE捆绑单一定价；微软不允许OEMs从视窗桌面卸载或移除IE；微软对视窗98的设计阻止用户通过卸载程序移除IE；微软对视窗98的设计，使得用户无法选择其他的浏览器。^[84]

2000年4月4日，杰克逊法官宣布微软违反《谢尔曼法》，构成三项罪名：通过反竞争行为维持垄断；企图垄断浏览器市场；将其浏览器与操作系统捆绑。杰克逊法官随后于6月7日，作出一审判决：微软公司应停止在视窗95中捆绑IE，不得把捆绑IE作为视窗95许可使用协议的前提条件。按法院命令，微软将被拆分成两部分，一部分专营电脑操作系统，另一部分则专营Office系列应用软件、IE浏览器等其他软件，10年之内两部分不能合并。(www.xing528.com)

微软当即以杰克逊法官的司法公正性有问题为由，上诉到D.C.联邦巡回法院。^[85]在二审中，巡回法院否定了“本身违法测试”在本案的适用性，认为考虑到相关市场的特点，应当适用“合理规则”。而且，巡回法院将熊彼特创新经济学的观点纳入参考，因此在判定微软捆绑行为的违法性上特别谨慎。^[86]巡回法院提出：“将一个新的功能纳入平台软件中是一种普遍的做法……僵硬地适用本身违法规则……可能会妨碍……创新。”^[87]

简单来说，在二审中，巡回法院的观点是，在具有动态竞争和创新特点的市场，要证明一项捆绑是违法的，必须达到较高的标准，^[88]即要证明损害竞争的效果是明显的和重大的，而且应当允许被告提出效率抗辩。^[89]基于这些理由，巡回法院认为地区法院的一审中存在许多问题，因此裁定发回重审。

在发回重审的裁定书中，巡回上诉法院表明：“因为初审法官和媒介成员举行过秘密会晤，并在法庭外公开对微软官员发表了许多具有攻击性的评论，因而卷入了不可允许的单方（ex parte）接触，从而导致了偏袒（partiality）的表现。尽管我们未发现实际偏袒的证据，我们判决初审法官严重玷污了在地区法院的程序，并对司法过程的完整性（integrity）产生质疑。因此，我们被迫撤消对救济的最后判决，将案件的救济判决发回重新考虑，并要求案件的重审被分配给不同的初审法官。我们相信，这种处理方式对纠正所指出的不适当（impropriety）是合适的。”^[90]

2001年8月，杰克逊法官因违反司法程序、向媒体泄漏案件审理内情而被解职，^[91]科林·科拉尔·科特琳法官接手该案的重新审理。微软请求美国最高法院直接审理该案，最高法院予以拒绝。全面衡量利弊后，微软提出与司法部重新谈判并作出让步。2001年9月6日，司法部宣布不再要求拆分微软，并撤销了部分指控。9月28日，应法院要求，司法部与微软公司开始新一轮和解谈判。11月，和解协议达成。司法部和9个州同意了该和解协议，但其他州和哥伦比亚特区表示不接受。^[92]

2002年11月，哥伦比亚特区联邦法院批准了和解协议。微软和美国司法部达成妥协：微软不得参与可能损及竞争对手的排他性交易；电脑制造商将使用统一的合同条款；微软公布视窗的部分源代码，使竞争者也能在视窗上编写应用程序。不过，联邦司法部并没有要求微软更改已有的任何代码，也没有禁止微软在未来的视窗中捆绑其他软件，但微软应提供多种选择。此后，微软陆续与哥伦比亚特区和各州达成和解，和解费用总计约18亿美元。^[93]

诺贝尔经济学奖得主米尔顿·弗里德曼认为这场针对微软的反垄断诉讼开创了一个政府干涉自由市场的危险先例，给未来的政府监管阻碍同行业的技术进步埋下伏笔。^[94]不过，2007年1月《商业与经济研究期刊》（Journal of Business＆Economic Research）中登载的格利高里·T.詹金斯（Gregory T.Jenkis）和罗伯特W.比恩（Robert W.Bing）的论文则认为，与米尔顿所担心的恰恰相反，这次和解实际上对微软的影响微乎其微，其中的罚款、限制和监控都还远远不足以“防止它滥用垄断权力主宰操作系统和应用软件业”。^[95]他们的结论是，在这个案件得到和解后，微软仍然可以利用其保有的主导或垄断地位扼杀对手的竞争和技术创新。

在微软案中，尽管初审和上诉法院都将消费者权益保护作为目标，但是对微软的捆绑行为是有害还是有益的判断却存在巨大分歧。杰克逊法官认为消费者的选择权因为捆绑受到了损害，而上诉法院则认为必须将对消费者选择权的损害与免费提供对消费者福利的增进之间进行权衡。尽管本案最终以和解结案，上诉法院也以发回初审的形式未对本案的实质问题有所结论，但上诉法院关于高科技领域捆绑行为的许多观点仍然可圈可点。

在美国缠讼数年后，微软又遭到了欧盟、韩国的反垄断指控。欧盟针对其将视窗与媒体播放器的捆绑，而韩国针对其将视窗与即时通信软件MSN的捆绑。这两起案件中，微软都最终接受了巨额罚款，并随后推出不预装媒体播放器和MSN的视窗产品。这些诉讼延绵十年，一定程度上影响了微软的后续创新，阻碍了微软向互联网市场的全面进入，在后来的互联网和移动互联网应用程序技术上，微软已明显落后于苹果、谷歌等。

孰是孰非尚无定论，技术已更新换代。此后微软仍然提供捆绑IE的视窗产品作为选项之一，这使得IE在2002年之前都占据较大的市场份额。但一方面因为更新不力，另一方面始终存在安全漏洞问题，IE逐渐被Firefox和Chrome所代替。微软在2015年的Build大会上宣布了Project Spartan的正式名为Microsoft Edge，将替代IE浏览器。Edge相较IE有三大功能：笔记和共享、Cortana、无干扰阅读模式。另外，Edge支持Chrome和Firefox扩展插件的快速移植，谷歌和火狐的这两个浏览器的插件只要做“少量代码修改”就可以移植到Edge。Microsoft Edge的命名可能意味着，Edge有跨iOS和Android的考虑。至此，IE退出历史舞台，更兼容更开放的浏览器是未来趋势。