互联网捆绑行为的特点及优化探讨

2013年11月北京市律师协会电信与邮政法专业委员会与全国律师协会信息网络与高新技术委员会联合发布了一份《互联网软件捆绑问题法律研究报告》。^[73]该报告对国内主要软件进行抽取和安装验证，并根据西安交通大学信息安全法律研究中心的《软件捆绑安装行业数据调研报告》进行了数据统计分析。

该报告显示，国内几乎所有细分领域的领先软件在安装时都进行了捆绑，捆绑数从1项至11项，还有多项包括修改浏览器主页、添加工具栏、创建快捷图标等诱导安装行为。以捆绑最多的腾讯QQ 2013 SP2版为例，捆绑软件多达11项，包括QQ工具栏、中文搜搜、QQ音乐播放器、腾讯视频播放器、腾讯电脑管家、金山毒霸、手机管家、QQ浏览器、网址哨兵、上网导航及QQ邮件等。

在所有软件中，最善于捆绑的是聊天软件，如QQ和MSN，这意味着其客户的黏着性和网络效应最高。影音播放软件和下载软件捆绑数也很多，而且大多后台自动执行。在安装过程中，自动或推荐安装中多已捆绑，而自主安装中则有83.3%的软件有提示捆绑，即使如此，有些捆绑并不能勾选去除。但对修改浏览器主面、创建快捷键等多有提示可选或不选。

总的来看，捆绑营销在互联网行业是广泛存在的，并且形式多样。由于大部分软件是免费赠送的，即使捆绑销售，对消费者来说似乎也没有直接的损失。但正因互联网的双边市场特点，在免费端的卡位竞争是获得另一端收费市场的重要手段。因此，掩盖在免费名目下的捆绑销售，其可能具有的对竞争的危害，也应综合各方面加以深入分析。

总的来看，互联网捆绑行为的特点包括以下几个方面：

（一）平台竞争加诸的技术限制

国内一些学者提出，互联网行业中多存在平台竞争，“作为一款单独的应用产品，如果失去了平台的支持，是非常容易在竞争中被取代的。在平台竞争时代，多种应用产品通过平台接口维系在一起，充分发挥其对于平台的附加值，和平台一起作为整体在竞争中保存下来”。^[74]在平台经营模式中，不同的应用安装通过共同的兼容接口标准联系在一起，这些组合产品分别属于不同的相关产品市场。产品组合中一个产品市场中的市场力量，能够借助共同的接口得以传导。

日本任天堂在19世纪80年代推出了其游戏系统NES（Nintendo Entertainment System），并开发出《超级玛丽》等游戏（这些游戏只能运行于NES）。任天堂通过这种排他性策略和借助网络经济效应获得了市场优势地位，迅速超过Atari成为行业领导者。1987年，任天堂通过技术手段迫使其他独立的游戏开发者在两年之内开发的游戏只能运行于NES而不能运行于其竞争对手Atari和世嘉的系统，这种强加给合作伙伴的义务带来了两个结果：

首先，游戏开发者不会为了让游戏运行于其竞争对手的系统，而放弃任天堂的用户安装基础。任天堂的排斥行为导致与其竞争的Atari和世嘉的系统吸引力减弱，从而使整个市场都倾向于它。其次，这种独家交易又会影响消费者预期，使任天堂这个市场领导者受益。以上两点，大大加强了任天堂对相关市场的控制。导致新竞争者难以进入这个市场，也增加了消费者负担，因为使用Atari和世嘉游戏系统的消费者要想和朋友玩一样的游戏，就不得不购买任天堂的游戏系统。在任天堂被提起反垄断诉讼并被迫放弃这种策略后，它对相关市场的控制才受到有效削弱。^[75]

（二）捆绑的形式更多样和隐蔽

目前互联网产品的捆绑，大多是在优势产品的安装过程中完成的。当用户需要下载安装某一种产品时，却发现其安装包里实际上打包了同一个企业的其他产品，有些是可选的，有些是强制安装的。而在典型的“推荐安装”项下一般都或多或少地打包了其他产品。因为信息的不对称，大多数用户在安装过程中都未留意有许多项目是默认勾选的。(www.xing528.com)

目前所有优势应用软件产品，没有一个界面是完全干净的，都或多或少存在捆绑，甚至捆绑广告。另外，当新的副产品推出后，垄断企业还会强制已安装旧产品的用户进行升级，升级包里就会捆绑新的副产品。许多产品还是后台运作的，占用用户大量内存，还有可能与其他企业的产品存在冲突。

这种捆绑行为与传统的捆绑和捆绑折扣都有很大区别，它更加隐蔽、快捷，而且具有较大的强制性。几乎在所有用户的电脑里，都可以发现从未使用过的一些应用软件，其中大多数都是通过捆绑安装加诸用户电脑。还有一些软件要求修改主页和添加工具栏，这实际上是在改变用户习惯，从而达到进一步“锁定”用户的目的。

以腾讯QQ为例，在测试安装QQ 2013 SP2（8180）正式版时，除了在安装界面上，能够看到诸如QQ工具栏、中文搜搜、腾讯视频、QQ音乐、金山毒霸等“友善”捆绑提示，可由用户自行决定是否一起安装；还会在完全不知情的情况下，被强行安装手机管家、网址哨兵、上网导航（桌面快捷方式）、Tencent QQMai1 Plugin。这还不算那些QQ经典应用，如QQ游戏、QQ宠物等。

这些软件会占用用户系统的大量内存和CPU资源（大概会有10—12个进程会驻留在系统后台），拖慢电脑，用户删除它们则特别困难。腾讯没有准备一个统一的删除程序，用户甚至不得不手动到程序安装目录里执行uninstall文件，或者用第三方卸载工具，才能将有些程序删除。^[76]

（三）对捆绑违法性的证明更具难度

如前文所述，捆绑可能具有许多正面效应，它也可能有助于企业能迅速进入新的市场，从而在新的市场展开有效竞争。在互联网市场，捆绑具有更强烈的技术特点，在判断两个产品或服务是不是“不同的（distinct）、分开的（seperate）”的问题上，有时需要专门的技术顾问辅助判定。捆绑多在安装过程中完成，捆绑一般都有多个选项，何种情况下是强制捆绑，何种情况下只是提供了捆绑的选择，也是判定捆绑违法性时可能具有模糊的问题，往往需依个案确定。另外，什么样的抗辩被认为是有效的合理的抗辩，也会是互联网捆绑案件中有难度的问题。

2012年奇虎360低调推出综合搜索，8月21日起，360自主搜索引擎替换谷歌，成为360网址导航的默认搜索引擎。在一些版本的360浏览器搜索框中，360搜索也被设置为默认搜索引擎。Hitwise数据显示，360综合搜索上线仅五日访问量份额就近10%，仅次于百度位居网页搜索第二位。尽管这个数据的真实性受到同行的怀疑，但360搜索引擎发展迅速是事实。

在搜索引擎服务领域中，奇虎360能够迅速崛起，主要是凭借360系列软件强大的安装基础。奇虎360凭借免费推出360杀毒软件成为仅次于腾讯的全国第二大客户端，奇虎360拥有360安全浏览器、360保险箱、360杀毒、360软件管家、360网页防火墙、360手机卫士、360极速浏览器等系列产品。在安装360杀毒软件的同时，会自动附带运行360安全浏览器，而360浏览器则自动默认360搜索引擎。这正是“一站式服务”客户端的巨大杠杆效应。^[77]

显然，正是通过捆绑，奇虎360能有效进入被百度垄断多年的搜索引擎市场，并成为百度有力的竞争对手。而奇虎360这家同样由捆绑起家的企业，却对腾讯QQ的捆绑行为强烈反对直至诉至公堂。在现有的寡头垄断市场格局中，细分市场的大企业之间正在越来越多地进行跨界竞争，有趣的是，这多是通过捆绑完成的。从这种意义来说，捆绑具有一定的促进竞争的作用。另一方面，对许多新兴市场而言，大企业推出的衍生产品及其捆绑模式又直接危及其生存。因此，捆绑是必须以“合理规则”审慎对待的行为，个案的条件非常重要，法官的自由裁量权在此类互联网案件中将特别突出。