垄断杠杆的相关理论及其优化

在微软案中，曾经被广泛讨论的一个重要反垄断理论是“杠杆理论（Leverage Theory）”，又被称为“延伸”或“传导”市场垄断力。在传统产业，所谓“运用杠杆”主要指的是强势企业将新产品或弱竞争力的产品与优势产品捆绑或打包销售，通过运用优势产品的影响力来推销新产品或弱竞争力的产品；^[20]在新经济中，则更进一步，该新产品或弱势产品往往以十分低廉甚至免费附赠的方式附着于垄断产品上。对消费者来说，这样的打包比分开购买便宜很多，所以似乎并未影响到消费者利益，却影响到其他竞争者的单独产品销售。

反垄断经济学上关于杠杆理论的正当性有几派观点^[21]：

（1）20世纪50年代古典学派的杠杆理论代表人物奥本海姆（Oppenheim）、特纳（Turner）、鲍尔（Bauer）等认为，在A市场的垄断企业通过将A产品和B产品搭售行为排除限制B市场上的其他竞争者的竞争。例如，当垄断企业将产品A和B一起打包搭售时，通常会制定较低价格，因为A产品垄断利润可以补偿B产品，其他竞争者要想参与B产品的竞争，只能降低价格，最后就可能因为无利可图而退出B市场。B市场的潜在竞争者发现该垄断企业在B市场有这种搭售行为，一般也不敢轻易进入。但是，古典学派缺乏数据模型来论证搭售是在搭售品市场上传导垄断力量的最有效途径。^[22]

（2）芝加哥学派对古典学派的杠杆理论进行了批判，提出了“单一垄断利润理论”^[23]。芝加哥学派的代表人物爱德华·H.利瓦伊（Edward H.Levi）、阿龙·迪雷克托（Aaron Director）、罗伯特·H.博克（Robert H.Bork）等承认B市场可能会因为搭售等行为而被垄断，但认为，垄断企业难以在A、B两个市场上都获得垄断利润。实际上B产品的低价可能需要A产品的垄断利润补贴，平均来看消费者获得更实惠的价格。因此芝加哥学派认为这样的商业操作有利于提高效率，并不会损害消费者。^[24]

（3）20世纪80年代的后芝加哥学派吸收了博弈论、产业经济学和信息经济学的模型分析框架，既承认搭售行为有反竞争效果，也认为它能提高效率，促进竞争。后芝加哥学派认为“单一垄断利润理论”的结论有漏洞，它虽然强调垄断企业无法同时获得A、B两个市场的垄断利润，但并不能否定垄断企业能够利用“延伸或传导效应”来同时垄断A、B两个市场。后芝加哥学派证明了在B市场处于不完全竞争条件下，搭售或捆绑销售行为有可能提高竞争对手的成本，阻止潜在进入，限制消费选择，从而损害竞争。^[25]

杠杆理论最初源于美国在19世纪有关“专利用尽（patent exhaustion）”或“初次销售（first sale）”的一些裁判决定^[26]，主要指“通过对授权的专利加诸限制，专利持有者可以将自其优势延伸至专利授权以后，以获得更多的收益”。^[27]布兰代斯法官在1931年对美国专利发展公司的判决中将杠杆理论融入捆绑原则。^[28]20世纪40年代时，杠杆理论被美国政府引入反托拉斯政策，主要用于“捆绑交易”，而且以此为据适用“本身违法（per se illegal）”规则。^[29]

最初对垄断杠杆所支持的捆绑交易的制止，往往基于其可能造成过度要价（双重垄断利润）以及排除竞争对手的危害。到20世纪50年代，芝加哥学派学者通过对之前判例的研究和经济分析，提出杠杆与捆绑的“危害说”在逻辑上有缺陷。捆绑行为成为这个时期争论的焦点，芝加哥学派学者认为垄断者也很难通过捆绑简单地攫取到延伸市场的垄断利润，捆绑在商业策略上来看对消费者是有正面效率的，不应适用“本身违法”规则。^[30]

大多数学者和评论家都认可垄断杠杆运用最突出的负面效应是对其他竞争者的排除（exclusion），或者说对邻接市场（adjacent market）的封锁（foreclose）。但是，芝加哥学派反对杠杆理论和市场封锁说。他们认为，如果垄断者不能通过杠杆获得所谓的“双重垄断利润”，那么它就不可能对相关市场，特别是下游市场进行封锁，也完全没有必要。^[31](www.xing528.com)

今天经济学的主流观点对待捆绑交易、垄断杠杆的态度都明显宽松不少。在许多判例中法官不再仅以行为判定违法，也考虑其经济上的效率和竞争策略的合理性。^[32]但是，大多数观点仍然认为，在一些特定的情况下，并不排除垄断杠杆的做法将使得市场的进入或竞争对手的扩张增加了成本、风险和不可行性。^[33]这种具有排除竞争特征的垄断杠杆不仅存在于传统的捆绑、排他交易等行为中，也可能存在于纵向兼并、多产品平台化等商业策略中。

两位知名的反垄断经济学家罗伯特·博克与詹尼斯·霍文坎普（Janis Hovenkamp）延绵数年关于杠杆、封锁、垄断效率的论战，也揭示出经济学家在把握具体个案上的分歧、模糊与混乱。在对微软的世纪审判中，微软被指控将视窗与IE浏览器捆绑，博克当时作为Netscape的咨询专家，提出微软的这种垄断杠杆行为直接指向竞争对手，具有明显的排他性和封锁效应。但在谷歌案中，面对谷歌利用垄断杠杆将一般搜索引擎的优势延伸至纵向搜索的问题，作为谷歌咨询专家的博克又回到了芝加哥学派的观点，认为谷歌不可能将其在一般搜索上的垄断地位有效地延伸至纵向市场。为了说明微软与谷歌的不同，博克提出微软在视窗市场上具有结构性的垄断地位（structural monopolist），而谷歌则处于一个竞争市场，这个市场的进入和退出都没有障碍，而且消费者完全可以一键切换。^[34]

在杠杆理论产生和适用的初期，实物产品的捆绑销售看来对相邻企业有着致命的影响。之后随着流通的便利、市场的扩大和竞争的日益激烈，芝加哥学派对杠杆理论的反对意见得到更多接受，因为实践中看来捆绑的危害影响没有那么大。20世纪70年代之前，涉及杠杆理论的反垄断案件主要是物理产品的分销、代理等问题，之后则越来越多地卷入知识产权、技术和创新、信息系统和网络。^[35]杠杆理论在新的行业环境下如何适用，成为经济学和法学的新命题。

在关于谷歌的反垄断调查中，杠杆理论重新引起了广泛的争议。在一般搜索上建立起垄断地位以后，谷歌这些年在新产品的推出上不遗余力，包括Google Book、Google Bolg Search、Google Map、Google Images、Google News、Google Places、Google Health、Google Flight Search、Google Finance、Google Scholar等数十项产品上，谷歌的进入都是强势到令人惊异的。但是与传统的捆绑、限定交易、排他安排等不同的是，似乎能感觉到谷歌在运用垄断杠杆，却又未有明显的诸如捆绑、排他等动作显示这样一种杠杆被运用。

被诟病最多的谷歌杠杆行为是其将本身的纵向产品置于一般搜索结果的醒目位置，甚至直接提供结果而不是跳转链接（如谷歌天气），在一定程度上抑制了其他竞争者的竞争机会。这种搜索歧视实际上是一种新型的垄断杠杆，它的原理是一样的，即将某个市场上的垄断力延伸至相关市场，它无关双重垄断利润，甚至也不具有强制性，却仍然导致某种程度的排除竞争。

简而言之，互联网环境下的杠杆行为具有动态、复杂、多变、便捷等显著特点，也因此具有更大的隐蔽性和侵略性，^[36]而且在效率抗辩上往往也能提供充足的理由，比如许多网络用户确实青睐一站式服务，用户体验因此大幅提升。在互联网市场垄断杠杆的广泛运用，一般旨在进入甚至垄断新的产品市场，它的排他意图是突出的。考虑到正反两方面的影响，对互联网的垄断杠杆行为应当综合考察，不仅应在判断其合法性上须反复衡量，而且应谨慎考虑什么样的救济手段是最为有效的。