中国搜索引擎市场中的EFD原则及其可适用性

（一）现有法律的空白

中国于2008年8月1日正式实施的《中华人民共和国反垄断法》第17条中规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。”该条文规定了拒绝交易行为，并没有直接表明EFD的适用。

这条规定虽然是一般性的“拒绝交易”条款，但是否能涵盖“必要设施原则”依然存疑。因为EFD对“市场支配地位”的要求是更高的，它要求该设施的独特性达到“必要投入，无法有效复制或复制是不经济的”等条件。另外，EFD是与法院的强行干预权联系在一起的，它突出的救济手段是由法院强制要求必要设施所有人提供一致的合理的准入或接入。

因此，不论是反垄断立法还是判例，目前中国都并未明确承认和接受EFD。尽管有学者提出EFD是拒绝交易条款的下位法，可以从第17条第（三）项中推导出来。但这个解释可能并不妥当。首先，必须明确的是，即使是具有市场支配地位的垄断者也有挑选交易对象的权利，因此能适用EFD的情况应当是极个别和例外的。反观《反垄断法》第17条第（三）项，至少从表面意思来看，其适用条件要比EFD宽泛得多。

简单来说，如果具有市场支配地位的经营者无正当理由拒绝某一下游经营者接入请求，那么可以直接适用第17条第（三）项，不必动用EFD。但是，还有几种情况，可能无法适用第17条第（三）项，却能适用EFD。第一种情况是，经营者掌握某种“必要设施”，但并不具有市场垄断地位，这在某项关键专利或标准必要专利（SEP）的经营者身上较为常见，那么就只能适用EFD；第二种情况是，经营者的相关设施是免费提供的，也就不存在所谓的“交易”，这种情况在互联网服务中较为常见，那么也无法适用反垄断法第17条第（三）项。

既然《反垄断法》第17条不能涵括EFD，是否有必要在中国现有立法中引入EFD？如前文所述，尽管EFD在美国仍然是一项有争议的原则，但大多数争议聚焦于其在具体个案的可适用性；对该原则本身，反对意见主要集中在条件上的模糊性和留给法官过多的裁量权空间。^[77]但是，即使最严厉的反对者也承认，要求垄断者或“必要设施”所有者在一些特殊的情况下承担一定的责任是必要的。^[78]

因此，在中国的反垄断立法中引入EFD是可行的，也是必要的。但前提条件是一定要严格适用，参照世界的通行实践（见第四章第二节），这种严格适用体现为必须同时满足以下四项条件：（1）该设施是相关市场有效竞争的必要条件。如果拒绝该设施的使用，将严重损害竞争。（2）其他使用者复制或重建该项设施是不可行或不现实的。这有可能基于技术、成本或法律权利上的限制。（3）设施的开放使用在商业上是可行的。（4）拒绝开放没有正当的商业理由。

（二）通过已有案例说明适用原则

1.人人诉百度

2009年12月，北京市第一中级人民法院（以下简称“法院”）对唐山市人人信息服务有限公司（以下简称“人人公司”）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）垄断纠纷案作出判决，驳回原告人人公司的诉讼请求。这是反垄断法生效以来第一起反垄断民事诉讼。这个案件在相关市场界定、市场支配地位的认定、原告的举证责任方面，都引起了一定程度的争议。尽管全案诉求和判决中都没有提及EFD原则（在中国完全是崭新的概念），但是本案的案情可以借用来说明EFD的可适用性。

原告人人公司是一家从事医药信息咨询服务的公司，其诉称：由于其降低了购买百度搜索竞价排名的投入，被告百度公司即对其所经营的“全民医药网”在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量大幅降低。人人公司认为，百度公司利用其在中国搜索引擎市场的支配地位对人人公司经营网站进行屏蔽的行为，违反了中国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫其购买竞价排名产品的行为。为此，人人公司请求法院判令被告百度公司赔偿其经济损失人民币1 106 000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。

被告百度公司辩称，其“确实对原告人人公司所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是人人公司的网站设置了大量垃圾外链，所以搜索引擎自动对其进行了作弊处罚；但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告人人公司所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响其竞价排名的结果。其次，原告人人公司称百度公司具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。百度公司特别提出，百度公司提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，被告百度公司请求法院判决驳回原告人人公司的诉讼请求”。^[79]

北京第一中级人民法院判决原告人人公司败诉，主要基于两点理由：一是原告无法举证百度公司具有市场支配地位；二是百度公司的屏蔽行为基于原告的被禁止行为，具有正当理由。因此，法院认定原告既无法证明百度公司具有支配地位，百度公司被诉行为也不是《反垄断法》第17条的“滥用市场支配地位”，因此判定驳回原告全部诉求。

为了证明百度公司在相关市场的市场份额超过50%，人人公司提交了以下证据：（1）刊登在《中国证券报》2008年9月17日第四版题为《百度坐拥中国搜索市场近2/3》的文章。该文章述称：根据某咨询公司的调查结果，百度公司在搜索引擎市场以65.8%的市场份额遥遥领先。（2）百度公司于2008年10月23日在其网站上刊登的《百度Q3客户数欲破20万大关，付费搜索增长稳健》之文章。百度公司在该文章中声称其在搜索引擎市场稳稳占据70%以上的市场份额。

法院最终认定这个举证并不能证实百度公司具有市场支配地位，理由是：（1）本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，上述两篇文章所提到的“市场份额”所依据的相关市场的范围与本案所定义的相关市场的范围是否一致无法确定；（2）上述两篇文章也未提供其份额所基于的计算方式、方法及有关基础性数据的证据。所以，人人公司未能有效证明在本案所涉的中国搜索引擎市场，百度公司具有支配地位的市场份额。

另外，法院认定百度公司的屏蔽行为具有正当理由：搜索引擎有权采用反作弊机制以维护其搜索结果的正确可靠，百度公司的反作弊机制就是对发现作弊的企业罚以“减少收录数量”；百度公司已经公布了该反作弊机制；人人公司所经营的全民医药网被百度搜索减少收录的原因，是其网站本身存在的“垃圾外链”被搜索引擎识别后，百度公司启动反作弊机制的结果。因此，在这种情况下百度公司采用的措施是正常的商业做法，而不是滥用市场支配地位。

有趣的是，本案的原告人人公司举证了，实际上也为被告百度公司所默认的事实是：百度对人人确实实施了屏蔽，并且这种屏蔽导致原告人人公司的全民医药网的访问量短期内急剧下降。从这个事实来看，百度在搜索结果上的全面收录，是全民医药网获得大多数访问量的主要渠道。这就说明本案中的百度对下游医药网站的竞争具有“必要设施”的地位，它的不收录或减少收录会直接影响下游竞争。

因此，如果中国承认并接受EFD，本案可以适用EFD。但是即使适用EFD，人人公司还须证明百度作为必要设施是否无“正当理由”拒绝将全民医药网全面收录。显然，如果百度公司能对人人公司操纵搜索结果的做法有效举证的话，那么法院的第二点理由足以证明本案不符合EFD的第（4）个要件。

这里通过人人公司诉百度公司的虚拟演练，我们试图说明这样一点：在一些案件中，能证明某项设施的投入对下游竞争具有重大影响，那么即使该设施的所有者没有市场支配地位，或者无须证明其具有市场支配地位，它仍然可能适用EFD原则，但EFD原则的其他三项要件可能比反垄断法第17条的“滥用”更为严格。因此，如果引入EFD，会一定程度缓解原告举证支配地位的难度，并因为举证后三项要件的困难，并不会带来滥用EFD对正常商业活动的干扰后果。

2.百度诉奇虎360

百度与奇虎360爬虫机器人不正当竞争纠纷案，又被称为Robots协议案，其涉及搜索引擎市场最基本的游戏规则，其判决也可能触动很多互联网企业的相关利益，包括内容援引、拍照、呈现和应用等问题。在这个案件中，法院创新性地提出“协商一通知”原则，实际上是用程序性的办法解决拒绝交易的正当理由和非正当理由之间的区分问题。

2012年8月，奇虎360公司推出360搜索，其搜索结果中包含着百度百科、百度知道等多个百度产品内容。令百度感到担心的是，2012年8月16日，奇虎360正式推出搜索引擎，并在上线6天后，迅速占据了搜索市场10%的份额，成为仅次于百度的第二大搜索引擎。至2013年9月，百度的市场份额从81.49%下降到63.14%，360搜索则上升到19.04%。在这样的竞争压力下，百度向北京一中院起诉，控告奇虎360违反“Robots协议”，存在不正当竞争。

Robots协议又被叫作机器人协议或者爬虫协议，^[80]约定了搜索引擎抓取网站内容的范围，包括该网站是否希望被搜索引擎抓取，哪些内容不允许被抓取，其他公司的网络爬虫依据这个协议的内容“自觉地”来抓取或者不抓取这个网页的内容，其目的是保护网站数据和敏感信息，确保用户个人信息和隐私不被侵犯。^[81]在此次索赔案件中，百度提出自己的Robots文本中已设定不允许奇虎360爬虫进入，但是奇虎360的爬虫依然对“百度知道”、“百度百科”等百度网站内容进行抓取，所以提起诉讼。随后百度对奇虎360采取了反制措施，如果点击360搜索结果中的百度页面链接，会强制跳转进到百度搜索的首页，无法进入具体内容页面。

奇虎360公司提出，百度的Robots协议有意地将360搜索排除在白名单（同意爬虫抓取名单）之外，而奇虎360曾就此多次向百度提出协商和交涉，都没有得到百度的有效回应。奇虎360认为，百度的强大，不仅体现在其搜索流量，还体现在百度自身还是一个内容提供商，拥有包括百科、问答、音乐、视频、旅游等海量信息。它拒绝奇虎360的爬虫机器人实际上是为了排除360搜索的竞争，因此存在滥用市场支配地位行为。

同年11月1日，在政府部门的牵线下，由中国互联网协会发起的《互联网搜索引擎服务自律公约》（简称《自律公约》）在京正式签约，包括百度、奇虎360、腾讯、搜狗、新浪、阿里巴巴、即刻搜索、盘古搜索等在内的13家互联网企业签署了自律公约。公约中明确规定，国内搜索引擎服务提供商应当遵守Robots协议这个国际惯例。在《自律公约》签订后，奇虎360多次以书面形式向百度提出就百度将360搜索纳入百度Robots协议的白名单的问题进行协商，但百度都未给予明确回复。

北京一中院的一审判决书中写道：规则的缺失会让互联网行业陷入“丛林法则（the rule of jungle）”的误区，但市场需要给每一个竞争者公平的竞争环境，即使是后进入市场的竞争者，也应该有公平的竞争机会，以免陷入“丛林法则”中强者可以任意欺凌弱者的误区。奇虎360已经多次向百度请求其修改Robots协议，该主张是清晰明确的，而百度未能明确提出拒绝奇虎360的合理理由，故对《自律公约》签订之后，百度主张奇虎360构成不正当竞争的主张，法院不予支持。^[82]

法院认定，在《自律公约》签署后，百度在合理的时间内没有修改Robots协议中针对奇虎360的歧视性规定，且没有给出合理的理由，因此，百度存在滥用Robots协议的问题。基于此，百度没有事实和法律基础来主张奇虎360在《自律公约》签署后的行为构成不正当竞争。

法院认为，Robots协议不是法律意见上的协议或合同，也非技术措施，仅是单方面的一个宣示，如今在业界构成一种技术规范。为了防止企业对Robots协议的滥用，保持一个活跃的产业竞争环境，法院也提出了关于Robots协议纠纷的“协商-通知”解决程序。这是对企业滥用Robots协议的一种制约，期望互联网产业能形成一个自律、规范和有序竞争的产业环境。

本案判决提出的“协商-通知”解决程序如下：

第一，搜索引擎服务商在认为网站Robots协议设置不合理时，应当向网站服务商或所有者提出书面修改Robots协议、准许其爬虫机器人抓取的请求。

第二，网站服务商或所有者在知晓该请求后，如不同意修改，应当在合理的期限内，书面、明确地提出其拒绝修改Robots协议的合理理由，告知搜索引擎服务商。

第三，搜索引擎服务商认为网站服务商或所有者提出的合理理由不成立的，双方可以向自律公约执行机构或行业协会陈述意见，由相关执行机构或行业协会现行调解和裁决。

第四，网站服务商在合理的期限内未能以书面、明确地提出其拒绝修改Robots协议的合理理由的，或者搜索引擎服务商认为网站服务商或所有者提出的合理理由不成立的，且搜索引擎服务商认为不立即修改Robots协议会严重影响其经营的，可以按照相关法律规定采取诸如诉讼、申请诉前保全等法律措施予以解决。^[83]

本案就EFD方面提供的最大的启示是，当具有“必要设施”^[84]的经营者没有正当理由拒绝提供设施的使用权时，通过“协商-通知”程序的设定，这样的拒绝使用可以被认定为违反反垄断法。这使得EFD适用的正当性得以佐证，同时也能促使经营者在诉至法院之前进行有效沟通，尽量避免诉讼。法院创造性地提出“协商-通知”的解决程序，不仅可适用于本案的Robots协议，也可能作为很好的方案用于对FRAND原则（见第五章第四节）的适用。

（三）与知识产权法交叉的强制许可问题

必须承认，在新经济时代，EFD最普遍的适用对象已经从过去的基础网络转移至知识产权领域，EFD在知识产权上的适用，属于反垄断法与知识产权法的交叉领域，近年来引起广泛争议。尽管在美国和欧洲，司法判例都承认了EFD可以适用于某些特定的涉知识产权案件，但是条件十分严格，因为这里涉及的竞争优势，是由知识产权法明确授予独占和排他权的领域，强制授权实际上反映了反垄断法与知识产权法的冲突。

中国《反垄断法》第55条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。这条规定被认为划分了反垄断法与知识产权法的管辖范围，但仍然过于粗略，适用起来会有争议。

2015年4月7日，国家工商行政管理总局（以下简称“工商局”）公布了中国第一部专门针对知识产权滥用方面的反垄断规则，即《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》）。^[85]规定自2015年8月1日起施行。

《规定》第7条规定：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素：（1）该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；（2）拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；（3）许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。

这一条被认为是EFD在中国国内的立法移植，而且首先适用在了滥用知识产权的行为上。^[86]第二款的三项条件以及第一款的“没有正当理由”基本符合前述EFD的四项条件。因此，可以说，《规定》是国内第一个明确规定了EFD的部门规章。但比较有趣的是，由于工商行政管理总局自身权限有限，所以《规定》对必要设施的拒绝交易仍然套用一般的救济：“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为构成滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”

因此，就EFD在国内的适用来说，最关键问题是救济方式的特殊性：能否对受到知识产权法保护的知识产权进行强制许可？就目前国内的立法来看，对于是否可以施加强制许可令，由哪个部门，是工商总局、发改委还是知识产权局来施加，二者如何协调等，都没有定论，有待法律细则和司法解释的进一步解决。毫无疑问，尽管这是一个敏感问题，但对于中国这个经济大国、知识产权申请和拥有量大国来说是不可回避的问题。

因为中国发展至今的重要命题就是知识产权战略，但另一方面，现有经济中，凭持知识产权占据垄断地位并且滥用垄断地位的事例还是很多的。中国必须平衡两方面的需求。著名学者郑成思指出，建立中国的知识产权战略主要应包括三方面实际内容：第一，加强知识产权保护；第二，取得一批拥有知识产权的成果；第三，使这些成果产业化。^[87]目前国际上关注的是第一项内容，中国则必须同时关注第二、第三项内容。只有在这两项战略上积极跟进，中国才能真正受益于全球化带来的技术溢出效应。

欧洲法院虽然支持了数项反垄断案中的强制许可令，但数目极为有限，在多个场合欧洲法院也表示了必须克制使用此项救济工具的态度。^[88]因此，反垄断法如果要试图干预知识产权滥用的问题，应当明确不去过多触及科技创新的雷区。首先，因为科技创新而获得的垄断地位不应被谴责；其次，科技创新过程中的许多合谋或共同行为，以联合研发行为为典型，应当豁免于反垄断法；再者，对被指控为滥用知识产权的行为，应当运用“合理规则”^[89]综合考量，并更多地考虑其效率抗辩和权衡相关得失；最后，在选择救济手段时，应当注意其在合理范围内，而不应过多地破除因科技创新获得的优势，以保护创新的动力。

【注释】

[1]Cédric Argenton＆Jens Prüfer，“Search Engine Competition with Network Externalities”，Journal of Competition Law＆Economics，Vol.8，2012，pp.73-76.

[2]美国最高法院在阿斯攀滑雪公司诉阿斯攀高地滑雪公司案［472 U.S 585（1985）］的判决指出“：对《谢尔曼法》第二条关于滥用市场地位行为的认定上应考虑由两个要素构成：一是在相关市场上拥有垄断力量，二是以反竞争或排它为目的或通过使用反竞争或排他的方式蓄意取得、维持或使用这种垄断力量。”

[3]郭昂：《深入分析CNZZ搜索统计的奥秘》，新浪科技“IT观察”，http：//itnews.blog.techweb.oom.cn/archives/1169.html（visited 9 June 2015）。

[4]http：//www.emarketer.com/Article/Google-Will-Take-55-of-Search-Ad-Dollars-Globally-2015/1012294

[5]http：//www.cnbeta.com/articles/385423.htm.

[6]叶明：《互联网行业市场支配地位认定新思路》，《中国社会科学报》2013年6月26日第467期。

[7]胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，《现代法学》2013年第2期；寿步：《互联网市场中滥用市场支配地位行为的认定》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第10期；叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解途径》，《法商研究》2014年第1期。

[8]吕明瑜：《网络产业中市场支配地位认定面临的新问题》，《政法论丛》2011年第10期。

[9]如：胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，《现代法学》2013年第2期；叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解途径》，《法商研究》2014年第1期。

[10]最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书，http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201410/t20141017_3425404.htm.

[11]欧盟在其《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》（官方公报C 372，09/12/1997 P.0005-0013）中承认，相关市场界定是辨别和划定企业间竞争边界的工具。但是，与最高院该观点有所不同，欧盟判例法中有影响的案例Case 6/72 Continental Can v Commission［1973］ECR 215以及Case 27/76 United Brands v Commission［1978］ECR 207中，法官都认为界定相关市场在评估被告是否具有市场支配地位这个问题上具有至关重要的地位。

[12]事实上，最高院虽然支持了一审法院没有明确界定相关市场的判决，但其自身还是界定了本案的相关市场为“中国大陆地区即时通信服务市场”。

[13]余梦秋：《产业组织理论述评》，《科技和产业》2005年第9期。

[14]叶明：《互联网行业市场支配地位认定新思路》，《中国社会科学报》2013年6月26日第467期。

[15]See Reply All Blogs，“Is‘Web 2.0’Another Bubble？”，WSJ.com，Dec.27，2006，http：//ww.wsj.com/articles/SB116679843912957776.

[16]A.H.Zhang，“Using A Sledgehammer to Crack A Nut：Why China's Anti-Monopoly Law was Inappropriate for Renren v.Baidu”，Competition Policy International，Vol.7（1），2010，pp.277-298.

[17]J.Wright，“One-sided Logic in Two-sided Markets”，Review of Network Economics，Vol.3（1），2004，pp.44-46.

[18]United States V.Terminal railroad Association 224 U.S.383（1912）.

[19]OECD，The Essential Facilities Concept（1996），OCDE/GD（96）113，http：//www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/？cote=OCDE/GD（96）113＆doc Language=En.

[20]郭政雄：《关键设施原则在竞争法上之应有定位：以基础设施理论为中心》，台湾交通大学科技法律研究所硕士论文，2014。

[21]MCI Communications Corp.v.AT＆T.708 F.2d 1081，1132（7th Cir.），cert.denied，462 U.S.891（1983）.

[22]MCI Communications Corp.v.AT＆T.708 F.2d at 1132-1133.

[23]Christopher M.Seelen，“The Essential Facilities Doctrine：What Does It Mean To Be Essential？”Marq.L.Rev.，Vol.80（4），1997，pp.1117，1119.(https://www.xing528.com)

[24]李剑：《反垄断法下核心设施的界定标准：相关市场的视角》，《现代法学》2009年第6期。

[25]John Temple Lang，“Defining Legitimate Competition：Companies'Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities”，Fordham International Law Journal，Vol.18，1994，pp.437，439-440.

[26]The relevant cases are：（railway bridges）United States v.Terminal Railroad Association，224 U.S.383（1912）；（nationwide telecommunications network）MCI Communications Corp.v.AT＆T，cited above；（electricity transmission network）Otter Tail Power Co.v.United States，410 U.S.366（1973；（sports stadium）Hecht v.Pro-Football，Inc.，570 F.2d 982，992-993（D.C.Cir.1977），cert.denied，436 U.S.956（9178）；（multi-day skipass）Aspen Highlands Skiing Corp.v.Aspen Skiing Co.，738 F.2d 1509（10th Cir.1984），affirmed on other grounds，472 U.S.585，611 n.44（1985）.

[27]James S.Venit and John J.Kallaugher，“Essential Facilities：A Comparative Law Approach”，Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute，1994，pp.315-344.

[28]美国律师协会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部共同对国家工商总局所起草的关于知识产权领域反垄断执法的指南草稿的建议（2012年10月30日），http：//www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/international_law/aba_china_aml_ip_guidelines_comments_finalpackage.authcheckdam.pdf.

[29]Verizon Communications.，Inc.v Law Offices of Curtis V.Trinko，540 U.S.398（2004）.

[30]203 F.3rd 1322（Fed.cir.2000），1326.

[31]H.Hovenkamp，M.D.Janis and M.Lemley，“Unilateral Refusals to License in the US”，in F.Lévêque and H.Shelanski，eds.，Antitrust，Patents and Copyright：EUand US Perspectives.，Edward Elgar Pub，2005，pp.20，42.

[32]See Commercial Solvents，［1974］ECR at 250-1，［1974］1 CMLR at 340-1；and United Brands.［1978］ECR at 217，［1978］1 CMLR at 435.

[33]Sea Containers v.Stena Sealink.OJ L 15/8（1993）.

[34]李剑：《反垄断法下核心设施的界定标准：相关市场的视角》，《现代法学》2009年第6期。

[35]John Temple Lang，“Defining Legitimate Competition：Companies'Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities”，Fordham International Law Journal，Vol.18，1994，pp.437，475-476.转引自李剑：《反垄断法下核心设施的界定标准：相关市场的视角》，《现代法学2009年第6期。

[36]John Temple Lang，“Defining Legitimate Competition：Companies'Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities”，Fordham International Law Journal，Vol.18，1994，pp.437，475-476.转引自李剑：《反垄断法下核心设施的界定标准：相关市场的视角》，《现代法学》2009年第6期。

[37]同上，pp.437，477，511，513，490。

[38]Sea Containers/Stena Sealink），［1995］4 CMLR 84（ECJ）.

[39]Radio Telefis Eirenn（RTE）and Independent Television Publications Ltd.（ITP）V.European Commission，Joined Cases C-241/91 P＆C-242/91 P，1995 E.C.R.i-473，［1995］4 C.M.L.R.718.

[40]Radio Telefis Eirenn（RTE）and Independent Television Publications Ltd.（ITP）V.European Commission，Joined Cases C-241/91 P＆C-242/91 P，1995 E.C.R.i-473，［1995］4 C.M.L.R.718.

[41]Oscar Bronner GmbH＆Co.KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH＆Co.KG and Other，（C-7/97），［1998］ECR I-7817，［1999］4 CMLR 112，［1999］CEC 53.

[42]1999年生效的《阿姆斯特丹条约》将《欧共体条约》中涉及反垄断的第85、86条变更为第81、82条，内容不变。

[43]OECD，The Essential Facilities Concept（1996），OCDE/GD（96）113，http：//www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/？cote=OCDE/GD（96）113＆doc Language=En.

[44]Id，pp.38-40.

[45]J.Taladay and J.Carlin Jr.，“Compulsory Licensing of Intellectual Property under the Competition Laws of the United States and European Community”，George Mason Law Review，Vol.10，2002，pp.443，450-451.

[46]S.J.Evrard，“Essential Facilities in The European Union：Bronner and Beyond”，Columbia J.of European L.，Vol.10，2003，pp.491，510-511.

[47]Cases C-241＆241/91 P RTE，BBC and ITV v.Commission［1995］ECR I-743.

[48]卡洛斯·克里亚：《知识产权与竞争法：探讨与发展中国家相关的一些事务》，ICISD研究报告中文第一期（2005年8月），第11页，http：//www.ictsd.org/downloads/2008/07/ipand-competition-7114.pdf.

[49]卡洛斯·克里亚：《知识产权与竞争法：探讨与发展中国家相关的一些事务》，ICISD研究报告中文第一期（2005年8月），第11页，http：//www.ictsd.org/downloads/2008/07/ipand-competition-7114.pdf.

[50]Case COMP/C-3/37.792.See Anderman，S，“Microsoft in Europe”，in Hansen，H，eds.，International Intellectual Property Law and Policy，Yonkers，N.Y.，Juris Publications，2002.

[51]See Press Release Conclusion of Microsoft investigation，IP/04/38224，March 2004.

[52]依据2007年欧委会公布的信息，微软同意一次性付清的授权费用降至10 000欧元，而世界范围内的授权使用费率也从过去的5.95%降至0.4%，而且本案之外的任何第三方都可以请求按照这样的条件获得授权，也有在欧洲各国提起民事诉讼的权利。一旦发现微软未履行2004年的强制许可决定，欧委会仍然可施以日付式罚金。

[53]IBM-PC机的普及使MS-DOS取得了巨大的成功，因为其他PC制造者都希望与IBM兼容。MS-DOS在很多家公司被特许使用，因此在20世纪80年代，它成了PC机的标准操作系统。到1984年，微软公司的销售额超过1亿美元，从而获得在操作系统上的垄断地位。

[54]See Steven Anderman，“Does the Microsoft Case offter a New Paradigm for the‘Exceptional Circumstances’Test and Compulsory Copyright Licenses under EC Competition Law？”The Competition Law Review，Vol.1（2），December 2004，pp.7-22.

[55]Case 311/84 Centre Belge d'Etudes de Marche（CBEM）v.Telemarketing［1985］ECR 3261.

[56]这样的界限其实也相当模糊。比如在1998年美国联邦华盛顿特区巡回法院的判决（United States v.Microsoft.Corp.，147 F.3d 935，D.C.Circuit 1998）中，认定Windows95和微软的浏览器IE是一项天然的整体，驳回了要求禁止微软将之捆绑出售的原审判决。但是，在2001年联邦华盛顿特区巡回法院的判决（United States v.Microsoft Corp.，253 F.3d.，D.C.Cir.2001）中，又认为微软与OEM商之间关于OS和IE捆绑安装的做法，违反了《谢尔曼法》。

[57]Microsoft Symposium Issue：“The end of the Microsoft Antitrust Case？”，Antitrust Law Journal，Vol.75（3），2009.

[58]Marco Iansiti，Harvard Business School，“Six Years Later：The Impact of the Evolution of the IT Ecosystem”，Antitrust Law Journal，Vol.75（3），2009.

[59]Christian Ahlborn＆David S.Evandsm，“The Microsoft Judgment and Its Implications for Competition Policy Towards Dominant Firms in Europe”，Antitrust Law Journal，Vol.75（3），2009.

[60]See United States v.Microsoft Corp.，253 F.3d（D.C.Cir.2001）62-62.

[61]Case COMP/C-3/37.763.

[62]当然，还有一个原因是，欧共体的反垄断法是欧盟层面的，而知识产权法仍然停留在成员国国内法层面。

[63]Hearing before the Subcommittee on Antitrust，Monopolies，and Business Rights of the Committee on the Judiciary，United States Senate，One Hundredth Congress，first session on the competition between the airline-owned computer reservation systems（CRS），December 10，1987，Y 4.J 89/2：S.hrg.100-971.

[64]王磊：《必要设施视角下的搜索结果操纵行为管制——来自美国航空公司计算机订票系统案的启示》，《东北财经大学学报》2013年第1期。

[65]以上关于CRSs案情综述，系参考王磊：《必要设施视角下的搜索结果操纵行为管制——来自美国航空公司计算机订票系统案的启示》，《东北财经大学学报》2013年第1期。

[66]K.B.Boberg，F.M.Collison，“Computer Reservation Systems and Airline Competition”，Tourism Management，Vol.6（3），1985，pp.174-183.

[67]Reply Comments of Department of Justice to the Department of Transportation（June 9，2003），http：//www.justice.gov/atr/public/comments/201081.htm.

[68]见王磊：《必要设施视角下的搜索结果操纵行为管制——来自美国航空公司计算机订票系统案的启示》，《东北财经大学学报》2013年第1期。

[69]DOJ，1985 Report of the Department of Justice to Congress on the Airline Computer Reservation System Industry.转引自Reply Comments of Department of Justice to the Department of Transportation（June 9，2003），http：//www.justice.gov/atr/public/comments/201081.htm。

[70]Reply Comments of Department of Justice to the Department of Transportation（Juen 9，2003），http：//www.justice.gov/atr/public/eomments/201081.htm.

[71]Adam Candeub，“Behavioral Economics，Internet Search，and Antitrust”，Journal of Law and Policy for the Information Society，Vol.9（3），2014，pp.407，420-424.

[72]Robert H.Bork＆J.Gregory Sidak，“What Does The Chicago School Teach About Internet Search and the Antitrust Treatment of Google”，Journal of competition law＆economics，Vol.8（4），2012，pp.663，666-685.

[73]美国律师协会反托拉斯法部，知识产权部和国际法部共同对国家工商总局所起草的关于知识产权领域反垄断执法的指南草稿的建议（2012年10月30日），http：//www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/international_law/aba_china_aml_ip_guidelines_comments_finalpackage.authcheckdam.pdf.

[74]J.Thomas Rosch，The Role of Static and Dynamic Analysis in Pharmaceutical Antitrust，Feb.18，2010，http：//www.fte.gov/speeches/rosch/100218pharmaantitrust.pdf.

[75]Dennis W.Carlton，“A General Analysis of Exclusionary Conduct and Refusal to Deal—Why Aspen and Kodak are Misguided”，Antitrust Law Journal，Vol.68，2001，pp.659，672-73；Charles I.Jones＆John C.Williams，“Measuring theSocial Return to R＆D”，Quarly Journal of Economic.，Vol.113，1998，p.1119.

[76]Robert Pitofsky，Donna Patterson，and Jonathan Hooks，“The Essential Facility Doctrine Under Untied States Antitrust law”，Antitrust Law Journal，Vol.70，2002，pp.443，461.

[77]See Intergraph Corp.v.Intel Corp.，195 F.3D 1346，1356，1356（Fed.Cir.1999）.

[78]See Phillip E.Areeda，“Essential Facilities：An Epithet in Need of Limiting Principles”，Antitrust Law Journal，Vol.58，1989，pp.841，853，n.21.

[79]聂国春：《网络反垄断第一案百度获胜》，《中国消费者报》2009年12月28日。

[80]Robots协议由荷兰籍网络工程师Martijn Koster于1994年首次提出，是一个被放置在网站中的.TXT文件，为搜索引擎爬虫做出提示，设置允许与不允许两种语句。

[81]姜姝：《“美杜莎”后爬虫协议引3百再战》，《中国电脑教育报》2013年3月4日。

[82]童大焕：《百度诉360案判决捍卫开放平等互联网精神》，《福建日报》2014年8月13日。

[83]童大焕：《百度诉360案判决捍卫开放平等互联网精神》，《福建日报》2014年8月13日。

[84]在本案中，百度的Robots协议是否是“必要设施”，需要进一步的证据支撑，如不能抓取的内容（即百度自身的海量内容）在多大程度上会影响360搜索的竞争力，限于本案案情能提供的数据，我们对此不能做出定论，因此这里只是假设而已。

[85]《规定》填补了中国在知识产权领域进行反垄断规制的立法空白，旨在平衡知识产权权利人及相关各方的合法权益，促进创新和市场竞争。近年来知识产权领域与反垄断领域的冲突和碰撞愈演愈烈，滥用知识产权排除、限制竞争所引发的问题也越来越多受到反垄断执法机构的关注。但不可回避的问题是，它必然涉及工商管理总局与知识产权局之间在此问题上的管辖冲突，实际上也可能涉到发改委所主管的价格垄断问题（如，对高通的执法是由发改委主导的）。

[86]《规定》此条内容在征求意见稿的阶段引发了很大争议。许多西方竞争法界的学者和从业者认为《规定》可能会遏制研发、创新的动力，违背了知识产权权利人正当的对独占权利的核心价值追求。《规定》保留了必需设施的条款，但同时将强制许可必需设施严格限制在非常窄的范围内。根据《规定》，认定必需设施必须同时考虑该知识产权的合理替代性，是否其他竞争者参与竞争所必需，拒绝许可是否会给竞争或创新带来不利影响，是否损害消费者或公共利益以及对拥有人是否会造成不合理损害等，将这些因素综合分析，在一定程度上能消除对不合理适用必需设施条款的忧虑。

[87]《专家论坛：知识产权制度保护谁》，《科技日报》2005年4月29日。

[88]欧委会和欧洲法院对于微软案的态度，被怀疑涉及许多欧美之间竞争利益，其所要求条件的宽泛和严苛就是一个证据，对此本文不做推测。

[89]要求在证明存在法律规定的行为的同时还要证明其产生或可能产生限制竞争的后果。与“本身违法规则”本对应，后者指的是在判定违法时只需证明某一行为属于法律规定的数类行为，而无须证明它对竞争确实存在限制性危害。