普遍认为，必要设施原则（Essential Facility Doctrine，又被译为“关键设施原则”，简称EFD）最初出现在美国联邦最高法院的反托拉斯判例中[18]，在发展过程中衍生出多重含义，引起理论界与实务界诸多争论。[19]在实务界方面，欧盟明确认可必要设施原则可作为竞争法之下的一套法律原则。然而，在该原则的发源地美国，纵使已经过一个多世纪的发展，联邦最高法院仍未明确承认该原则。在理论界方面，美国学界对该原则的价值、内涵和适用细节等问题意见纷呈，且到目前为止，仍以反对见解为学界通说。因此，美国未能普遍认可必要设施原则，很大程度源于理论界的反对，实务界也存在分歧。[20]
（一）美国的判例法
美国判例法上定义EFD最有名的案例是MCI通信公司诉AT＆T案。[21]受理本案的初审法院——联邦第七巡回法院提出EFD适用的四项基本条件：（1）垄断者控制了一项必要设施；（2）竞争者复制此必要设施既不现实也不合理；（3）竞争者被拒绝使用此必要设施；（4）向他人提供此必要设施是可行的。[22]这个判决被认为存在一定的同义反复。在EFD的分析中，如果设施无法实际或合理地被复制，则足以在反垄断相关市场界定中构成单独的市场，而拥有这个设施的企业，当然就是垄断者，而且是百分之一百地占据市场的垄断者。[23]那么，第一个要件实际上隐含在第二个要件之中。[24]
“必要设施原则”是与“网络型产业（network industry）”紧密联系在一起的，它往往涉及两个市场，一般是上游市场或下游市场，也有可能是其他类型的邻接市场。EFD强调“必要设施”的拥有者应当以合理的条件向竞争对手或邻接市场的企业提供接入，因此，EFD也常常在涉及垄断者“拒绝交易”或“交易歧视”的反垄断案件中被援引。
这个概念有些像公用事业常常提到的“接入义务”，拥有基础网络，如电网、水网或电信基础网络的企业，应当向其他企业提供公平合理的接入，而这种接入义务在各国一般都由法律明确规定。[25]但是，EFD主要涉及完全私有的非管制领域，这些领域的竞争是由市场主导的，因此EF的拥有者并没有法律义务向所有企业提供接入，这也是该原则引起很多争议的原因。
许多学者认为，如果过宽推广EFD，这意味着私人交易会受到执行机关的强制干预，而且要求私人企业承担类似公用事业企业的接入义务，实际上也是不公平的。更多的争议集中于如何判断“必要设施”。公用事业的接入义务是与基础网络的“自然垄断”属性相联系的，而EFD似乎很难找到一致的经济学上的依据。这也是在更强调私有经济的美国，很多人强烈反对EFD的原因之一。
美国律师协会曾经汇总已有判例中曾有过的对“必要设施”的认定。在美国的判例中，铁路、桥梁、电信网络、电力传输系统、运动场，甚至多日滑雪卡系统等都可能成为必要设施。[26]另外，EFD最初是与“拒绝交易”的反托拉斯案联系在一起的，但之后也曾适用于“垄断杠杆（monopolistic leveraging）”和“试图垄断（intent to monopolize）”的案件中。[27]
但美国判例法对EFD实际上并没有定论，在一些案例中，法院表现出完全相左的态度。在美国律师协会对中国工商总局的《知识产权领域反垄断执法指南草案》的建议[28]中，特别指出，从美国律师协会的经验来看，一项设施很少是真正必需的，经常出现的情况是：主张强迫共享“必需”设施的人士低估了意志坚决的竞争者绕开该设施进行竞争的能力，亦可使消费者从中获益。对快速发展的技术而言尤其如此，因技术和市场的发展可带来诸多机会，从而使得其他竞争者可以绕开某项重要的知识产权开展工作，同时较之实物基础设施，绕开知识产权开展工作相对容易。
在认识到上述问题后，美国联邦最高法院明确规定：将以怀疑态度对待所谓的“必要设施”主张。美国联邦最高法院提出：法院在认定一般规定的例外情形时应十分谨慎，因为即便是垄断者也可选择交易对象。审理Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP10案的法院解释称：法院在Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp案中所认定的例外情形“处于或接近《谢尔曼法》第2章节所规定责任的外缘”，法院表示其“从未认可”必要设施原则。法院进一步提出，《谢尔曼法》第二条并未禁止盘剥（exploit）客户（下游厂商），垄断者一般是可以拒绝交易的，即使是同自己的客户进行竞争。[29]
相对于实体基础网络，法院对知识产权等虚拟资产是否构成“必要设施”态度更为审慎。联邦巡回法院在独立服务组织（Independent Service Organizations）提起的反垄断诉讼中明确表示：“没有案例说明，法院会因为单方拒绝出售或者许可专利而追究反垄断责任。”[30]但是也认为，专利权人拒绝许可其专利的权利也要受到一些限制，例如，专利本身是通过欺诈手段获得的、为执行该专利而提起的诉讼是虚假的、专利持有人拒绝出售其专利部分从而在专利范围之外获得市场垄断等。[31]
（二）欧盟的实践
相对于美国，欧盟则是通过欧洲法院的两项决定[32]和欧委会的一项决定[33]明确赋予EFD的可适用性。欧共体前任执委会竞争事务主管John T.Lang认为，占据市场支配地位的企业，至少在某些情形下，如果拒绝交易将显著影响竞争，就负有交易的义务，这就是所谓的EFD适用的范围。[34]
根据Lang的观点，具有市场支配地位的企业的下游客户如果同时也是该支配企业在另一个市场内的竞争者，那么该支配企业可能会拒绝与该客户在下游市场的交易，此时，这样的拒绝交易影响竞争的“三大变量为：（1）购买者能否在别的地方取得该商品或劳务；（2）下游市场内是否有其他竞争者；（3）该商品或劳务对于购买者的经营的重要性如何”。[35]
如果购买者有其他合适的供给来源，如果该商品或劳务不是“必要的”，或者增加一名竞争者不会显著增加竞争时，就不应以反垄断的名义要求支配企业开放使用该商品或劳务。但是，如果支配企业拒绝授权某项商品或劳务，实际上使得市场内已经很少的竞争者之一将被迫退出市场时，反垄断法就可以要求支配企业不得拒绝交易。换句话说，当拒绝交易将消灭全部或大部分下游市场内的竞争者时，使用该设施就具有必要性。[36]
这个解释显然比美国的不可替代性或唯一性更符合实际情况，适用范围也更广。在欧盟实践中被认为可能符合必要设施特征的包括：港口设施、电视节目预报单、银行支票清算设施、计算机存储系统、机场、电信网络、电网、天然气管道等。特别值得一提的是，欧盟认为交互信息、知识产权等非实体资产也可能构成必要设施。[37]
除了经常适用这条原则，判决某网络或某设施有支配权的唯一所有人必须为其他竞争对手提供合理的使用渠道以外，[38]欧洲法院甚至常常对这条原则进行延伸适用，要求EF的所有人开辟相应渠道，确保竞争公司能够获得某些受版权保护的材料，而这些材料对于推动附属市场上的新竞争至关重要。[39]
1995年4月6日，欧洲法院在Magill案[40]中建立了一个与知识产权领域拒绝交易有关的重要判例。法院认为爱尔兰公共广播公司（RTE）和独立电视台出版有限公司（ITP）不能依据国家版权法的条款来拒绝向第三方提供关于节目时间表的信息。法院认为，这种拒绝交易的行为，构成了超越知识产权权利范围的行使，根据欧共体条约第86条的规定，是一种滥用支配地位的行为。法院认为，鉴于RTE和ITP是爱尔兰境内提供每周电视节目指南信息的唯一来源，处于支配地位，也因此处于能将所有竞争者排除出市场的地位。
EFD在Oscar Bronner[41]一案中受到了挑战。在本案中，Mediaprint拒绝递送另一家较小的专业公司所出的报纸，而原告认为Mediaprint公司所拥有的奥地利唯一的全国性送货上门服务，构成了必要设施。欧洲法院拒绝了该控诉，认为还有其他投递原告报纸的方法，并没有已证明的技术、法律或经济壁垒阻止别人建立另一个全国送货上门服务系统（即便这可能是低效的）。在本案中，判决又一次表明——尽管没有支持原告——欧共体条约第82条[42]的适用并不要求证明支配公司阻止新产品的出现，而是要求证明支配公司拒绝他人使用该必要设施很可能消除相关市场的竞争。
（三）澳大利亚的报告
澳大利亚是OECD关于必要设施原则的专项报告[43]中特别提及的国家，因为其实践中也接受EFD。在澳大利亚上报至OECD的报告中提出，竞争部长可以授权一项设施的强制使用，如果（1）只有使用此项设施才能使得上游或下游的商业活动实现有效竞争；（2）此项授权基于公共利益，考虑到该产业对国民经济的重要性，以及，该产业的有效竞争对国家竞争力的可预见影响；（3）设施所有者的合法权益必须通过准入费或其他公平合理的条件来实现，包括所有者必须对现有和未来对该设施容量的要求给予认同。[44](www.xing528.com)
澳大利亚这些“必要设施”的条件显然与具有公共利益性质的公用事业紧密联系，很难拓展到其他领域。尽管没有精确的特征描述，一般符合这个标准的设施包括电网、主要燃气管道、主要铁路和港口等基础设施，但不能适用于一般产品、生产网络或其他商业设施。这些“必要设施”基本上就是传统上由政府经营或管制的行业。所以，澳大利亚虽然承认EFD，但其实只适用于极有限的管制行业范围。澳大利亚的做法也代表了目前大多数国家的做法，采纳公用事业管制中“强制许可”或“强制接入”政策，但不是反垄断意义上更广泛的EFD。
（四）小结
简单来说，EFD的核心概念是：若一方控制了某一特殊设施（例如枢纽或网络），这项设施是该市场有效竞争不可或缺的条件，那么设施所有方必须和其他竞争对手达成合理的、非歧视性的条款，允许对方利用这个设施。目前各国实践显示，对电力、电信、燃气、铁路等传统实体网络行业适用EFD存在较多认同，但是对商业或虚拟网络是否适用EFD却存在较多争议，争议点较多地集中在如何认定“必要设施”。
正如美国摇摆不定的司法实践所展示的，如何提出一个严密而具有可操作性的必要设施界定标准，在复杂的市场与商业形式下几乎不可能。经济学对于判定某种投入品是否是必要设施，也没有提供统一的结论。事实上，大多数芝加哥学派学者对EFD本身是完全反对的。一种重要设施会赋予其拥有者一定的竞争优势，掌握重要设施的优势本身就是竞争的结果，要求其与竞争对手共享此项根本优势，这种强制干预本身可能破坏竞争。
但是正如现代商业活动所显示的，随着技术的提高、特许权和专利的普遍存在，在基础公共设施之外确实可能存在一些非常重要的商业设施、渠道和条件，它们是能在上游、下游有效竞争的必要条件，而当事企业无法通过合理的商业途径获得该必要设施所有者的使用许可，这时就可能需要外部的干预和矫正。欧盟的实践就反映出对这样一种需求的关注。
“在欧盟和美国，必要设施原则的发展各不相同。与美国不同，欧盟的竞争法给支配企业设定了一项一般要求，与竞争者分享并提供有关设施。如果支配公司尝试着把拒绝别人获得该设施作为影响竞争的手段，那么即便是该设施并非‘必要’，也可能构成对其支配地位的滥用。不仅如此，在评价是否要求获得该设施的时候，欧盟更可能考虑的是排除某竞争者所造成的效果，而不是整体竞争的情况……”[45]
依据美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等国家判例法对于EFD适用的解释，我们将通行的一些EFD的条件归纳如下：
（1）该设施是相关市场有效竞争的必要条件。如果拒绝该设施的使用，将使得该相关市场内的竞争者大幅减少，竞争强度明显削弱，那么就说明该设施是“必要设施”。
（2）其他使用者复制或重建该项设施是不可行或不现实的。这可能基于技术、成本或法律权利上的限制。[46]
（3）设施的开放使用在商业上是可行的。该设施的开放使用必须在条件上是可行的，不会影响到所有人的根本商业利益。
（4）拒绝开放没有正当的商业理由。正当理由通常包括：为了保护品牌和商誉；出于技术安全考虑；维持使用效率；开放使用将带来成本大幅升高；以及维持技术标准一致等。
在以上四项条件都成立的基础上，法院可以要求设施所有人以“合理的、非歧视的”价格或条件授权使用。考虑到这种强制授权许可必然是对设施所有人竞争优势的抑制和剥夺，除了基础设施网络外，对其他非管制行业的“必要设施”，在水平市场不应强制许可，而在上游或下游市场也应十分谨慎适用。
即使在对EFD公开认可的欧洲，对EFD的适用仍然是有限制的。在具有里程碑意义的Magill案[47]中，欧洲法院提出，如果一项知识产权的持有者具有相当程度的市场权力（market power），它就可能被纳入欧共体条约第82条所规制“具有市场垄断地位的企业”的范围；即便如此，其仍然可以拒绝授予其他竞争企业使用其知识产权的许可，这是它在知识产权法上应有的权利；除非，它的拒绝授权排除了在二级市场（secondary market）或者下游市场（aftermarket）上的竞争。
欧洲法院阐述了可以进行强制授权的“例外情形”的四个条件：
首先，知识产权产品的所有者具有该产品市场实际上的垄断地位，并且该产品是下游市场必须投入的资源，这就使得他能够阻碍该下游市场的有效竞争。在Magill案中，电视公司们对电视节目单具有实际上的垄断地位，而节目单又是综合性电视预告所必需的投入资源。
其次，寻求授权的公司提供的是一项新的产品，对这项产品有可论证的未得到满足的消费需求。在Magill案中，欧委会能够证实综合性电视预告是一项新的不同于各电视公司分别提供的预告的新产品，并且有证据显示消费者对这项产品有“特别的、稳定的和常规的需求（specific，constant and regular demand）”。
再次，知识产权产品的所有者自己不向消费者提供这样的产品，而且他们的行为正是运用在一个市场上的垄断地位去排除另一个市场上的竞争，将之保留给自己。
最后，知识产权产品的所有者对其拒绝授权无法提供正当理由。在Magill案中，原告希望以知识产权产品的排他性为其正当性的理由，但遭到了欧洲法院的驳回。欧洲法院认为，知识产品的排他性只能保障所有者在该产品市场的排他生产和销售的权利，但如果它限制了“产量、市场或者技术提高”，因此损害了消费者权益，那么它就属于欧共体条约第82条禁止的滥用垄断地位行为。
综合来说，在一些条件下，欧盟会适用强制许可，允许第三方在拒绝交易的情况下获得受知识产权保护的技术；美国的限制则相对更多一些。EFD可以适用于获得被保护技术的案件中，不仅如此，即便是在没有其他权利滥用的情况下，也可以适用于垄断二级市场的情形。[48]这个问题很大程度涉及知识产权与竞争法的交叉领域，因为普遍认可知识产权的垄断性对下游创新有一定的抑制副作用，所以EFD仍然受到很多学者的支持。[49]
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