市场支配地位确认的优化措施

《反垄断法》第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”

目前关于市场支配地位的确认，在中国已有的互联网反垄断相关案例中，也是一个非常突出的难题。困难主要集中在两方面：一是市场份额与市场支配地位的关联度问题；二是举证责任的分配问题。

依据中国《反垄断法》第18条的规定，市场份额只是认定经营者具有市场支配地位的一个指标，但并不是充分条件。第19条规定：“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定该经营者具有市场支配地位；被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

因此，尽管50%以上的市场份额一般被推定为具有市场支配地位，但在有些情况下并不被接受。国内多位学者提出，对互联网企业，考虑到其动态竞争的属性，不应仅以市场份额为唯一标准判定支配地位，还应当结合考虑市场结构、技术特征、进入壁垒等各方面的因素。^[7]

这已经成为国内的主流观点，并为法院采信（如最高人民法院关于“奇虎360诉腾讯”案的判决）。支持这个观点的主要依据是，在互联网产业中，“技术产品高度复杂，产业升级换代极为迅速，科研开发投入大且风险高，市场范围在网络条件下极为广泛，网络效应与用户锁定对市场影响突出；这一切使得市场份额对垄断力的影响与传统产业有重大不同，集中表现为市场份额及其数值的大小不再是影响市场支配力的最主要因素。受技术快速创新的影响，网络产业中垄断企业的产品即使占有再大的市场份额，都有可能是暂时的，也难以真正代表企业的市场支配能力”。^[8]

这个观点有其合理性，但并不具有充分的说服力。正是因为具有网络效应和用户锁定效应，中国互联网领先企业在2010年以来排名相当稳定，一直都是那么几个，而且越来越呈现出“赢家通吃”的势头，通过并购、投资往其他领域扩张明显。网络效应和用户锁定无法成为排除市场份额证据效力的理由。如果因为动态竞争的存在，市场份额变动大，那么则应当将时间跨度拉长为一定合理时间观察整个行业结构的变化，如果相关经营者在长达五至十年的时间都在相关市场具有50%以上的份额，应当足以确认其具有市场支配地位。

谷歌在欧美对其的反垄断调查中，反复提出这样的观点：谷歌并不具有支配力，用户随时可一键切换。但是，60%—90%的稳定的市场份额仍然是不争的事实，这使得谷歌的辩解很无力。欧美的反垄断机构仍然是以市场份额为主要指标，兼采其他因素作为佐证。事实上，正确的逻辑应当是：如果具有50%以上的份额，一般推定为具有市场支配地位，除非有明确的证据推翻这样的推论；如果不具有50%以上的份额，但结合市场结构、进入壁垒、技术优势、产品区分、需求弹性等因素也可以认定为具有市场支配地位。这个逻辑同样应适用于互联网企业，但可以同时考虑历史数据所显示出的支配地位是否具有稳定性。

另外，有学者将市场支配地位标准人为划分为三种：“一是市场结果标准，即根据企业在市场上的盈利程度来认定；二是市场行为标准，即根据企业的市场行为是否受竞争对手的市场行为影响来认定；三是市场结构标准，即依据企业在相关市场的市场份额大小来认定。”^[9]这种划分方法以讹传讹，没有找到经济学依据和出处，更没有实践佐证。

笔者揣测，这种说法的提出，是因为误解了组织经济学关于“结构-行为-绩效”的理论在反垄断法上的运用（下文会论及）。相关学者更进一步提出，因为市场结构标准不太适用于互联网企业，所以应当以市场行为标准和市场结果标准来考察是否存在垄断，这也意味着，可以观察企业是否存在滥用行为，而来反证是否具有垄断地位。

2014年10月16日，最高人民法院（以下简称“最高院”）对奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案作出终审宣判，驳回奇虎的上诉，维持原判。在此项判决中，最高院花了大量篇幅来确定被告腾讯公司是否存在市场支配地位。最高院提出了两个重要观点：一是“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定市场”，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为的可能市场影响进行评估；二是“反垄断法第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位，但是这个推定可以被推翻。可见，市场支配地位是多因素综合评价的结果”。^[10]

对于第一个观点，笔者首先不能苟同。如果没有界定相关市场，如何确立市场支配地位？^[11]依照最高院判决书的表述，先论证存在市场垄断行为，再反过来证明有垄断地位，这本身就是自相矛盾的逻辑。不能因为市场难以界定（在腾讯案中主要是产品市场的替代性问题），就不去界定，如果替代性复杂，那么更宽泛灵活的市场界定仍然是可行的。^[12](www.xing528.com)

更可疑的是，本案讼争行为实际上是腾讯利用捆绑排除360安全卫士与QQ医生、QQ软件管家之间的竞争，因此本案的相关产品市场不完全是“即时通信”产品（在分析即时通信产品市场方面，法院所费笔墨不少），而应当是“与即时通信相关的安全软件或管理软件”市场。最高院其实回避了本案关键的双面市场的界定问题，这才是目前世界范围内的疑难问题。对此，在第三章第二节关于“双面市场的界定逻辑”中已经详细分析，这里不再赘述。

最高院的第二个观点，实际上就是前文所述国内主流观点。因为互联网产业存在动态竞争，不能仅以市场份额认定支配地位。为此，最高院通过一系列事实证明即时通信领域的竞争还是非常激烈的，产品日趋多元化，创新动力明显。另外，尽管在诉争行为当时，被告腾讯的市场份额在PC端或移动端都达到80%以上，其控制价格、质量、数量与其他交易条件的能力较弱。当然，法院也考察了诸如产品替代性、技术难度、进入壁垒等因素，最后得出结论，具有80%以上份额的腾讯不具有市场支配地位。

最高院对反垄断的理解逻辑显然又错了。首先，具有即时通信市场80%以上的市场份额，而且显然是在较长的时间内都一直占据这样的高份额，足以证明腾讯的支配地位。其次，如果没有长期积累下来的网络效应和用户黏着性，腾讯的市场领先地位为何能多年保持稳定？即便价格、产品替代性、创新难度、市场进入壁垒等其他因素正如最高院的判断，竞争是如此轻易可以实现的，更无法说明这么多年为何只有腾讯会在这个领域独领风骚。最后，如芝加哥学派有效竞争或可行竞争理论所指出的，一个市场即使具有寡头垄断，也可能存在激烈的竞争，特别是大企业自身不断创新，但这或许可以成为放弃反垄断救济或干预的理由，却不能成为否定存在市场支配地位的理由。

哈佛学派所基于的产业组织经济学关于“结构-行为-绩效”（Structure-Conduct-Performance，简称SCP模式）的思路，认为这三者之间具有单向的联系。集中度的高低决定了企业的市场行为方式，而后者又决定了企业市场绩效的好坏。依据SCP模式，“行业集中度高的企业总是倾向于提高价格、设置障碍，以便谋取垄断利润，阻碍技术进步，造成资源的非效率配置；要想获得理想的市场绩效，最重要的是要通过公共政策来调整和改善不合理的市场结构，限制垄断力量的发展，保持市场适度竞争”。^[13]显然，国内主流观点把SCP模式错误运用了，他们完全打乱了单向的联系，提出所谓行为可以反过来决定结构，或者绩效可以证明行为，这种逻辑是对产业组织学的谬读。

令人忧虑的是，这些判决书明显受到国内学术界主流观点的影响，但是，这些主流观点在国际上几乎找不到出处，不论是国外判决还是学者研究，都没有这样“80%以上份额持有者仍然会被判定不具有市场支配地位”的相似观点或判例。因此判断腾讯不具有市场支配地位本身，连业界和普通用户都觉得不可思议。这种违背常理的结论，正是基于一开始就前后颠倒的逻辑。

毫无疑问，相对于其他行业，互联网具有动态竞争的特点，因此对其垄断行为的危害的判定可能需要综合考虑其他因素，对其支配地位的确认则仍应以一段合理时期的市场份额为主要标准加以判断。必须指出，网络效应和用户黏着效应会稳定其市场份额，也是其支配力的基础，而非反证。

在市场份额不太显著或表现变动较大的情况下，才应当结合其他因素来考虑。这些其他因素可以包括：互联网企业是否控制关键设施或关键技术、互联网企业的创新能力、互联网企业投入的研发成本、其他企业对该互联网企业的依赖程度、互联网软件的兼容性、国家对互联网产业的政策等。^[14]

垄断地位和滥用垄断地位是反垄断分析的两个步骤，二者各司其职，不能混淆起来谈。认定存在垄断地位并不必然引致滥用垄断地位的结论，但垄断地位的存在是确认滥用的前提，一般如果没有垄断地位，分析也就此打住，不需要再继续讨论滥用的可能性。

另一方面，谷歌案提供的提示是：在主营市场免费提供服务的互联网企业，仍然有滥用的可能。从21世纪末美国的互联网泡沫后，几乎所有的互联网企业的经营模式都是通过提供免费服务吸引和黏着最大规模的用户，然后再从广告或其他有偿服务创造利润，贴补主营服务。^[15]这种双面市场是密切联结的，如谷歌案所示，谷歌仍然可能对广告主、竞争者或下游企业具有很大的支配力。^[16]免费是互联网的通例，不能因为垄断者不可能对主营业务进行提价，就否定其有“支配力”，继而否定其拥有“支配地位”。^[17]

总而言之，最根本的一项原则是：必须区分市场支配地位认定与其后几项步骤。市场支配地位的确立，并不必然导致滥用以及反垄断的必要。所以，不要因为没有反垄断的正当性（比如因为竞争和创新仍然充分），就直接把市场支配地位也给否定了。互联网产业存在的动态竞争特征，需要在衡量滥用行为及其影响时加以充分考虑。但仅就认定市场支配地位而言，“动态竞争”的特点意味着需要综合考量一段合理期间的市场结构，并且纳入更多考量因素，但并不足以推翻市场份额这个主导标准，更不足以推翻整个分析步骤和逻辑。