互联网垄断地位的特殊性及优化对策

新经济的市场领先者往往在某一时期具有很高的市场份额和明显的垄断地位，特别是考虑到其产品的差别性一般十分突出。但是，他们的这种领先地位又是非常脆弱的，其持续的时间与历史上那些钢铁巨头或石油巨头们完全不可比拟。

新经济的市场领先者的另一特点是其网络效应和路径依赖。在这样的网络中，供应一方的规模和需求一方的溢出效应都能很快实现。这意味着，一旦拥有足够多的忠实用户，向相关领域的扩张很容易完成；也意味着，拥有网络的规模和稳定性往往比市场份额更是确认垄断地位的指标。^[1]

所以，对新经济中市场垄断地位的确认一般包括更多的因素。尽管市场份额仍然是主要指标，但是垄断可能是短暂的，而且垄断者也必须继续激烈竞争才能保持垄断地位。这可能会带来复杂的执法命题：一些调查可能还在旷日持久地进行中，被调查者的市场份额却在短期内急剧变动甚或丧失垄断地位，使得反垄断变得完全没有意义。

如雅虎本来在门户与广告平台上一直具有较高的市场份额，但2007年1月31日到2008年1月31日短短一年时间内，其业务大幅萎缩，市值跌去33%。这种市场地位的急速变化与新经济的动态竞争特点是相符的。在当时的互联网泡沫背景下，这样的情形不足为奇。值得警惕的是，在彼此的激烈竞争中，新经济赢家通吃现象非常突出，大企业跨界竞争的趋势改变了过去单一业务类型不能抵抗风险的境况，“大而不倒”的IT企业也是广泛存在的。

另一方面，由于已经形成的网络效应和路径依赖，相关市场在某种程度实际上已经被锁定（lock-in）。在这种情况下，要求垄断者承担一些形式上的改变义务，如谷歌与FTC达成的协议中承诺要在服务产品上标明谷歌自有，以供消费者辨识，这并不能撼动垄断者的地位，消费者仍然习惯于使用谷歌的搜索引擎，自然地就会更多地看到它的其他产品。(www.xing528.com)

考虑到许多互联网企业涉及多个平台竞争，对其在细分市场的单一份额和在所有市场的综合份额都应当加以衡量，以确定潜在竞争的可能影响。50%以上的市场份额应被推定为具有市场垄断地位，但半数以下的份额如果已具有“锁定效应”，也可被认为具有垄断地位，如社交网络的“锁定效应”就特别明显。

但是，在近些年国内外的司法实践中，都反映了这样一个问题，即使是具有50%市场份额的互联网企业，也可能被放行。但国内外的逻辑是不同的。美国对谷歌的放行，是在认定它存在垄断地位的前提下，认为它并不存在滥用行为；而中国对腾讯的放行，是认定它即使拥有80%的市场份额，也仍然不具有市场支配地位，当然就谈不上滥用市场支配地位。

因此，必须强调的是，应当将市场支配地位与滥用行为明确区分开来。具有市场支配地位，本身并不是罪恶的（evil），它可能是因为更高水平的技术、更多的投入、更新颖的设计和更亲和的服务，即合法的竞争手段所致，所以确认具有垄断地位只是判定是否存在滥用垄断行为的前提，其本身并不足以判定违法。^[2]后面我们会讨论到，有许多国内学者因为动态竞争的存在，提出互联网的垄断是“脆弱的垄断”，因此就不是真正的垄断，这个观点实际上混淆了垄断本身与垄断危害两者之间的界限：因为觉得它没有“危害”或“危害”很小，就认定它不是垄断。那么实际上就是推定垄断就是“危害”，这在反垄断法上是不成立的，是非专业人士对反垄断法的误解。

对互联网企业滥用垄断地位案件的分析步骤应当与其他传统行业是一样的：（1）界定市场；（2）分析是否存在支配地位；（3）在确认具有支配地位的前提下证明是否存在滥用垄断地位行为；（4）存在滥用行为，并且对市场竞争造成损害的；（5）最后才是讨论如何用反垄断救济加以扼制。如果因为互联网的垄断地位相较于传统行业来说更不稳定、更多变，可能对竞争的损害并不持久或突出，就否定市场支配力的存在，那么实际上是以第（4）步而否定第（2）步因而否定第（3）步分析的必要，这种逻辑本身是颠倒的。这个问题在国内迄今为止的互联网反垄断案件的判决中比较突出。