那么到底可如何界定双面或多面市场呢?有两种可行的方法。传统的一种方法是将两个或多个产品打包,视为一个整体,即一个“商业生态系统(business ecosystem)”[15]。依此方法,两个产品需综合考虑,而不能分立。在欧委会关于微软与雅虎搜索业务的合并审查中,就使用了这种方法,将搜索引擎的相关产品市场界定为“在线搜索广告”,同时分析了搜索与广告之间的联系。[16]
另一种方法是将相关产品市场界定为以某项产品为核心,在评价涉案企业的市场力量时综合考虑其他补充或相关产品。在唐山人人公司诉百度案中,北京市第一中院将相关产品市场界定为“搜索引擎市场”,同时驳回了百度关于“一般搜索产品是免费的,因此与人人公司之间不存在交易关系”的辩称,认为搜索引擎通过吸引广告获得实际的或潜在的商业利益,不能将免费搜索与广告割裂开来。
但是,北京市第一中院未能进一步解释二者之间的联系,以及如何评价百度在“搜索引擎市场”的影响力,或是否运用该影响力操纵了广告市场。事实上,北京市第一中院仅简单地以原告未能提供证明百度垄断的证据,不再对百度在相关产品市场的影响力做进一步的分析。该案最后以百度自证其行为的正当性,即非滥用,而驳回原告诉求。本案未对双面市场及垄断地位的界定作出进一步的贡献。
上述两种方法都不可避免地存在缺陷。[17]第一种方法比较清晰和全面,但并不利于市场地位的评测。以搜索引擎为例,如果定义为“在线搜索广告”市场,它与其他线上广告之间的可替代性仍然存疑,原告可能不易举证,而被告一定激烈反对这样小的产品市场界定。第二种方法则留给法官太多的任意性,如何考虑补充产品或其他相关产品,都具有很大的模糊空间。
从目前的普遍司法实践来看,法院都会避免对互联网的相关产品市场给予十分清晰的划定,他们会更多地解释相关产品之间的联系、市场的参与者、潜在竞争者以及最重要的,可能的限制行为的来源或凭据。法院一般会首先划定一个较小的范围,确定该平台的核心产品,如“在线搜索市场”和“在线搜索广告”,然后考虑其他产品的替代性,尤其是不同的客户群、产品特点、技术特征等,再依次扩大相关产品市场。这样的考虑务必将两面市场的联系纳入进去。[18]这种做法实际上融合了前述两种方法,被称为“综合方法”。
在奇虎360诉腾讯案中,由于涉案两家企业的核心产品不同,但又在延伸领域相互竞争,产品市场的界定更加复杂。最高院在判决中指出,腾讯提出应当以平台定义相关市场是不妥的,各平台的基础仍是其核心产品/服务,如腾讯的即时通信服务和奇虎360的互联网安全服务,平台的概念太泛化。本案应当重点考察腾讯是否将其在即时通信领域(即核心产品上)可能具有的支配地位延伸至了安全软件领域,而不宜将整个平台都纳入相关市场的范围,不然就会低估腾讯的实际市场力量。因此,本案相关产品市场仍然被认定为通信服服务市场,而不是互联网应用平台。(www.xing528.com)
值得特别注意的是,最高院提出,尽管平台的性质和影响在本案相关市场界定阶段没有纳入考虑,但是在判定经营者的市场地位和垄断力时,可以考虑平台竞争的特殊性和平台企业的影响力。这意味着目前中国的司法实践中,产品市场仍然限定在单一产品或核心产品,但在分析市场影响力时将平台特性纳入考虑,这正是“综合方法”的运用。
“综合方法”也存在争议,主要集中在第二步分析上,即如何在分析市场影响力时综合考虑多面市场的联系和影响。仍以腾讯案为例,如果相关产品市场是“即时通信服务”,那么腾讯因市场份额超过50%显然具有垄断地位。在奇虎360与腾讯争夺的关联市场——运用于即时通信的网络安全产品,腾讯的垄断力从逻辑上来看应当延伸至此,但这个关联市场是否又与其他网络安全产品完全区别而具有特殊性?
简单来说,综合方法容易陷入一种自我逻辑循环。[19]为了评价腾讯的市场地位,必须划定相关产品市场;相关产品市场初步定为即时通信市场;在即时通信市场具有垄断地位;所以推定其对适用于即时通信产品的网络安全产品也具有垄断力。这种用推断方法判定的垄断力,却违反了反垄断法确定垄断地位的前提:必须先划分相关产品市场。也就是说,在涉及争议的网络安全产品市场,是先确定垄断力,再确定范围——与即时通信有关的网络安全产品,而且是通过推断。
因此,必须指出的是,在涉及双面或多面市场的案件中,相较于传统的单面市场的方法,综合方法可以充分考虑平台的特性。即使这样,在确定市场垄断地位上,这种方法仍然是不足的,因为往往会缩小到平台延伸的较小的产品市场上,这时产品市场的界定实际上已悄然转换。所以,在互联网反垄断案件中,市场的界定和垄断地位的确定往往是复杂地糅合在一起的,后者其实更为重要。单单以市场份额确立垄断地位明显不足,必须通过更多方面的确认,如运用“必要设施原则”,以确认打包产品的“特殊性”等,进一步评估企业的影响力。
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