由于将地理市场界定为全球,将产品市场界定为包括即时通信、微博、社交网络等所有附载社交功能的平台,这样界定的相关市场规模之大,几乎可以推翻任何第三方咨询公司关于腾讯市场份额的报告,因为几乎所有报告测量的都是腾讯在中国即时通信市场的份额。但是,广东省高院的一审判决就是据此驳回了奇虎360关于腾讯具有市场支配地位的诉称。
另一方面,广东省高院还提出,即使腾讯具有50%以上的市场份额,也不能仅凭市场份额一项认定其具有市场支配地位。事实上,腾讯不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力,也不具备阻碍其他竞争者进入市场的能力,因此,只能提供免费服务的腾讯是不具有市场支配地位的。这个判决同样令外界感到匪夷所思,因为与客观事实完全相悖。按照这个逻辑,几乎没有互联网巨头能具有市场支配地位,因为它们的主营服务都是免费的,免费的就是无力的这种臆断,在互联网世界是说不通的。
如果本案的产品市场是即时通信市场,地理市场被认定为中国市场,那么腾讯的垄断地位是完全成立的。事实上,在要求用户“二选一”以后,绝大多数用户卸载了360安全卫士,而不是腾讯QQ,这就至少说明腾讯QQ是具有影响力和阻止新企业进入的能力的。
最高院显然认识到一审判决在这点上的荒唐性,但是并没有完全否定这个判断。最高院的判决书指出:“在被诉垄断行为前后,越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。特别是,移动即时通信发展迅猛,新的移动即时通信服务经营者不断进入,为即时通信产业带来了新的推动力。再次,即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征。经营者为在市场竞争中站稳脚跟,需要在质量、服务、用户体验等方面持续创新,产品创新周期较短……最后,即时通信领域平台化竞争日趋白热化……可见,即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化,创新较为活跃,正处于蓬勃发展时期,市场竞争比较充分。”[100](www.xing528.com)
最高院还提出,首先,由于即时通信领域的竞争具有高度创新、动态竞争的显著特征且用户对于服务质量、用户体验等极为敏感,因此,如果腾讯降低服务质量,则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。其次,由于功能用途差异不明显,即时通信产品的替代性较高,即时通信服务经营者通常不敢轻易拒绝提供服务或者变更交易条件。因此,腾讯控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。[101]
事实上,从QQ软件集成的众多应用,涉足的领域以及在相应市场的占有率,比如游戏、视频、音乐等,恰恰说明了腾讯对交易条件的控制力非常强。至于价格控制,因为该领域的特殊性,免费本身就是该领域的上商业惯例,也就谈不上控制与否。在现实中,某一通信软件的用户群越大,就意味着基于此建立的社会网络越大,用户对该网络的依附性也越大。这种依附性是基于长期的使用习惯与平台本身的规模效应,与获取类似软件的难易以及成本高低并没有直接关系。[102]
在判决上,最高院摒弃了市场份额,同时有意地用其他互联网行业的特点来否决市场份额一项,许多理解存在偏差。最根本的问题是,判断逻辑存在重大问题。简单来说,就是以竞争充分,可能不需要反垄断为由,直接否定了市场支配地位的存在。这是将反垄断必要性或者说效率分析,过早地引入市场支配地位的判断环节,但在这个环节根本不需要考虑这个问题(在本书的第四章第一节会重点阐述这个问题)。
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