腾讯是中国最早的互联网即时通信软件开发商,现已成长为中国最大的互联网服务提供商之一,也是中国服务用户最多的互联网企业之一。[90]在包括即时通信、新闻、门户网站、游戏等综合服务类别中,构成腾讯用户基础的仍是即时通信,其他产品多是在即时通信基础上的进一步延伸与拓展,仍然依靠的是腾讯QQ用户(现在则是微信用户)的网络黏性。
腾讯QQ垄断地位引起国内关注,起因为2010年开始的奇虎360与腾讯QQ之间的争端。因为在客户争夺上的激战,2012年4月,奇虎360公司对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼。2013年3月28日广东省高级人民法院一审判定腾讯不具有市场支配地位,驳回了原告奇虎360公司的全部诉讼请求。之后奇虎360公司提起上诉,又被最高人民法院最终驳回。
本案在中国反垄断司法实践中具有里程碑的意义。本案诉讼标的高达1.5亿元,涉案企业是两家具有领先地位的互联网企业;审理法院涉及省级高院和最高院,而且是最高院审理的第一起反垄断案件;有许多创新的做法,比如,最高院在案件审理中采用了“经济学分析方法和引入专家证人制度,来自国内外的法律专家和经济学家向法庭提交专家证言并出庭做证,对今后法院审理此类案件提供了借鉴”。[91]
本案中,奇虎360公司的360安全卫士以许可消费者免费使用的方法,迅速占领杀毒软件市场。腾讯公司随后推出“QQ医生”(后改名为“QQ电脑管家”),也是一款杀毒软件。为了推广“QQ医生”,2010年2月12日,腾讯要求所有用户在进行QQ升级时默认捆绑“QQ医生”。为了应对腾讯的做法,奇虎360公司针对性地推出了一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。奇虎360称该工具全面保护QQ用户的安全,包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速,过滤广告等功能。腾讯公司遂于2010年11月3日发布《致广大QQ用户的一封信》,宣布所有装有奇虎360软件的客户电脑上将停止运行QQ软件,用户必须卸载奇虎360软件才可登录QQ,强迫用户“二选一”,导致大量用户被迫删除了奇虎360的软件,两公司强烈对抗。[92]
在工信部的调停下,腾讯公司恢复QQ兼容奇虎360软件,两公司分别向用户致歉。随后腾讯公司首先在广东提起对奇虎360的反不正当竞争诉讼,半年后奇虎360又提起诉腾讯公司滥用市场支配地位的反垄断诉讼。在反垄断案件中,奇虎360认为,腾讯公然滥用其市场支配地位,在2010年11月3日强迫QQ用户“二选一”的行为,是反垄断法中典型的限制交易行为,应依法承担停止违法行为并赔偿损失的民事责任。(www.xing528.com)
广东高院于2013年3月28日判定,即时通信与微博、社交网络等构成强竞争和替代关系,由于互联网基本不计国界,地理市场应是全球市场。广东高院界定“综合性即时通信与文字、音频以及视频等单一的即时通信之间属于同一相关市场的商品集合,同时将QQ与社交网站、微博服务认定为属于同一相关市场的商品集合”。[93]在全球市场里互联网社交平台竞争激烈,在包括即时通信、微博、博客、网络电话等在内的相关市场中,腾讯并不占有市场支配地位,因而也就不可能有滥用的情况,最终驳回原告奇虎360的全部诉讼请求。
在既已认定腾讯不存在市场支配地位之后,广东高院又非常奇怪地继续认定是否存在滥用市场支配地位行为。按照逻辑,既不存在市场支配地位,当然也就不存在滥用。但是,广东高院显然还是希望能继续分析腾讯强迫用户“二选一”的此类行为,是否可能属于滥用市场支配地位的行为。此类强迫用户“二选一”,显然侵犯了消费者选择权,因此广东高院又认定该行为本身是违法的。广东高院判决的前后矛盾和奇怪的逻辑,一时引起了很大争议。
2014年10月16日,最高人民法院对此案做出终审判决,驳回奇虎360的上诉,维持原判。[94]这是最高院审理的首个反垄断法案件,其判决也很快在网上全文公布。最高院的此项判决引起了各界热议,此后也被广为研究、分析和援引,因为此前从未有如此详尽的法院对反垄断法具体条文的全面阐释。所以,这个案件具有里程碑意义,而且涉及最新最复杂的互联网反垄断领域,对以后的此类案件具有直接的指导与参鉴意义。
如果仅考虑垄断与反垄断问题,本案的关键点包括五点:(1)本案的产品市场如何界定?(2)本案的地理市场如何界定?(3)腾讯是否具有垄断地位?(4)腾讯的用户“二选一”策略是否属于滥用市场垄断地位?(5)如果判定违法,如何进行恰当的救济?以下逐一分析之。
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