大部分反垄断法学家仍然认为,出版商们的代理模式就是零售价格维持,其争夺的就是利润空间,而不是其所宣称的纸质书的销量和电子书的定位。如果只从消费者利益来看,不得不购买更贵的书就是最直接的消费者损失。过去对零售价格维持适用“合理规则”时常援引的营销策略,即更好的零售服务可以提供更好的消费体验和减少搜索成本,在本案中也很难成为一种依据,因为亚马逊网络平台提供的是另一种消费模式。
营销管理学家们重新研究了网络销售平台的服务竞争问题。因为在代理模式下,价格竞争被取消了,那么各实体书店与网店之间只能在服务上进行竞争。包括Kobo Books、Fictionwise和All Romance Online等在内的其他网上书店提出,在电子书领域更值得关注的是移动平台的问题。如果没有价格优势,那么只能在“服务”上竞争,而网店服务就是靠技术支撑,靠平台取胜。拥有这样的受众广泛而且技术能不断更新的移动下载平台的只有亚马逊、苹果和B&N。最后这些小的网上书店更是竞争不过这些集合网络技术优势的大零售商。讲白了,如果服务内容是广告、数据库、搜索和过滤工具、积分和奖励等,没有谁能竞争得过亚马逊的“服务”。
司法部的态度是比较明确的,它在与其他三家出版商达成的调解方案里,都是要求它们放弃电子书代理模式,恢复到以前的批发商模式,不再干预零售环节的定价。而不愿调解的Macmillan、Peguin和苹果公司如果败诉,可能要承担民事赔偿和停止电子书代理模式等后果,考虑到反托拉斯诉讼普遍耗时长、费用高,这三家公司如不能胜诉,必然损失惨重。本案的判决,将对电子书市场影响重大,而且也会影响包括欧洲在内其他国家的电子书营销模式。
美国联邦法院的态度仍是关键。尽管有Leegin案在先,使得零售价格维持可以按合理规则进行抗辩,但本案的情形与Leegin案还是有很大区别的。首先,Leegin是市场的新进入者,它实施零售价格固定是为了与大品牌知名厂商进行竞争,本案的三家被告则都是具有一定市场地位的企业。其次,Leegin是为了品牌定位,不允许降价,其对消费者利益的影响是多重的,既可能减少搜索成本,实现某种价格偏好,也可能因为不允许价格竞争影响消费者收益;在本案中,电子书代理模式是硬生生地提高了价格,更贵的图书,特别是电子书,似乎也不是为了满足某种选择偏好,图书毕竟不是个性化的产品,消费者利益看来直接受损,而且实施近两年,并未明显增加新竞争者。最后,网络营销与传统营销完全不同,法院必须在本案中重新研究如果不能在价格上竞争,那么所谓的零售者的服务竞争将体现在哪些方面,代理模式宣称的将保留和引进更多的竞争者的说法是否能成立。
对于Macmillan等来说,它们可以切入并用以说服法院的有以下关键两点:
(1)代理模式不是一种纵向固定价格。显然,代理是销售模式的一种,相当于出版商通过代理商的店面或平台直接销售产品,代理商从中抽取佣金,这种情况下出版商定价应当是合理的。但是,出版商们必须证明代理是双方接受的,而不是零售商没有其他的选择下的接受。证明强迫式的代理并非纵向固定价格,是很困难的。
(2)代理模式对整体图书市场(包括纸质书与电子书)的发展是有裨益的。正如前文所述,出版商们可能提到,保持文化多样性,就要求电子书价格上不能竞价,否则那些销量低的受众少的特型书就很可能被电子书市场放弃;出版商们也提到,避免价格竞争,是为了保护已经受到大型零售商挤压的独立书店等,这些书店的存在对于消费者的选择权是有意义的;出版商们还提到,电子书的竞价,阻碍了新企业的进入,构成了进入壁垒。(www.xing528.com)
在案件过程中,许多评论家认为Macmillan等的前景并不乐观。与欧洲不同,美国对反垄断的执着,体现为一种更形式主义的追求。明显的固定价格,一直是美国执法机构坚决反对的。即使在Leegin案以后,尽管在美国联邦法院系统内已经接受了更灵活的态度,但在州法院系统仍有许多州对零售价格维持十分严厉。
在权衡利弊后,Macmillan和Peguin最后也与司法部达成和解,接受与其他三家出版商一样的条件,解除与苹果和其他零售商的电子书代理合同,不再签订任何以代理为条件的协议,不再干预电子书零售价格的设定。根据公开报道,在和解协议生效以后,电子书的平均价格从11美元多降到了近6美元,消费者被认为大大受益。
但是,与五大出版商签订代理协定的苹果仍然不屈服,坚持认为其行为完全是为了应对亚马逊的强势竞争。2013年7月,美国曼哈顿地区联邦法院对本案作出初裁,[86]认定包括苹果与几大出版商关于电子书的价格维持协议涉及合谋定价,违反了反托拉斯法。在判决前,五大出版商都最终与司法部达成和解,取消电子书纵向定价规则。[87]因此这场官司最终变成了苹果与司法部的诉讼。法官的态度非常严厉,随后禁止苹果在5年内与美国五大主要出版商签署电子书协议,并指定一名监管官来监督苹果对判决的执行。[88]
苹果的诉讼历程还没有结束。2014年年底美国地方法官批准了苹果公司就电子书案支付4.5亿美元一事的和解协议,协议批准了苹果继续对此案件进行上诉,如若苹果上诉失败,那么该公司将支付给2 300万消费者多达4亿美元的赔偿金。如若上诉法院推翻了科特的判决并要求她重新再审,那么苹果可能需要向消费者支付5 000万美金的罚款,同时向律师支付2 000万美金的费用。但是苹果坚称自己2010年进入电子书市场时与各大出版商的协议,是对亚马逊垄断行为的破除,是有益的,初裁判决因此是错误的。[89]
2015年6月30日,美国第二上诉巡回法庭裁定,支持曼哈顿地方法院之前的裁决,苹果与五家出版商合谋抬高电子书价格的行为违反了反垄断法。此外,上诉法庭还表示,曼哈顿地方法院对苹果下达禁令以防再犯也是适当的做法。美国第二上诉巡回法庭法官德布拉·安·利文斯顿(Debra Ann Livingston)称,苹果与出版商的固定价格协议是一种简单粗暴的运营方法,使同谋者利润共享;这是一种价格操纵行为,给消费者造成损害。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。