互联网产业反垄断：挑战与解决

实际上，在反垄断执行力度最大的美国和欧洲，微软、IBM、英特尔和谷歌等一批互联网巨头近年纷纷遭遇了反垄断诉讼，这一系列事件绝非偶然，而是与新经济的特性紧密相连，短期内仍将居于高峰。令人关注的是，过去针对硬件和软件制造商的反垄断执法，近年来更多地指向互联网线上服务企业。尽管细分市场有所变化，这两类企业所依赖的垄断力都一定程度地来自网络效应。在新经济中体现的网络效应如此强大，同时又没有体现为基础设施的不可替代性，因此也对“垄断力”、“垄断结构”、“效率”等反托拉斯传统概念的界定提出了巨大的挑战。

微软案的判决至今令人记忆犹新，以至于该案十年后有很多反垄断领域的专家试图对其再次评述。^[35]这场世纪大裁判，尽管当时被认为是对微软网开一面，微软因此避免了被拆分的命运，但其元气亦有损伤。那一时期对微软的普遍的舆论批评，一定程度上阻碍了微软向其他领域（特别是互联网应用领域）的扩张，包括搜索引擎市场，这可能是谷歌从当时迅速崛起的原因之一。

当微软今天无复当年强大时，一些美国经济学家强烈抨击执法者对新科技的无知，使他们扼杀了一个本来能进入许多新领域的潜在竞争者，这个潜在竞争者可能对新科技带来不一般的活力，并最终裨益于消费者。^[36]事实上，微软将视窗操作系统免费捆绑浏览器IE的做法，就被认为是直接给惠于消费者，但不利于竞争者。另外，假设没有对微软长达数年的反垄断诉讼，动态竞争的特点也会使得微软巨额投资进入更多的领域，成为很多产品上的强有力的竞争者，这对整个产业的推动都是有好处的。^[37]

虽然对反垄断的执行不能阻碍技术的进步这一点基本已达成共识，但是对于如何运用反垄断政策，甚至对于具体如何培育创新的命题，都没有共识和定论。依据熊彼特的理论，具有托拉斯之嫌的协同行为可能避免重复和浪费，分享资源，更有利于创新的实现。^[38]一些学者提出，过于激进的反垄断执法可能会阻碍竞争，^[39]另外一些学者则担心竞争的减少会相应限制了技术进步所需的敌对（rivalry）。^[40]这个命题在过去二十年是对高科技企业反垄断执法最为纠结的一个命题，并且还可能继续纠结下去。

简单来说，与对传统行业的反垄断不同，对互联网反垄断可能面临的新命题包括：（1）速度。互联网产业的动态竞争对反垄断调查和处罚的速度都提出很大挑战，如果还是按过去长达数年的调查速度，其对维护市场竞争的意义会随着时间不断丧失。^[41]（2）复杂性。几乎所有的互联网领先企业都经营着多面平台，而且不断扩张和创新其业务范围，这使得相关市场的界定、违法行为的确认和合适的救济都更为复杂。（3）互联性。互联网经济是密切互联的，因此既相互依赖也容易冲突，许多企业与企业之间的关系、产品与产品之间的关系都不只是简单的上下游或同层竞争关系。^[42]

与传统的反垄断案件不同，互联网反垄断案件所涉企业的商业模式复杂而多样，因此需要主管部门花费相当多的时间去厘清和归类这些商业模式。冗长的调查跟不上日新月异的互联网发展和竞争态势，这又导致了许多调查结果公布时，已经没有太大的实际意义，对企业的威慑力和对竞争的矫正效果都十分有限。而且，因为不能控制执法时效和节奏，对互联网企业的调查也往往引起很多争议。^[43](www.xing528.com)

执行反垄断政策面临的一个重大挑战是，与不断加快的技术革新和知识产权的赋予与保护之间存在矛盾。“一方面，技术革新通过加快侵蚀支配性企业的市场地位可以减少反垄断执行；另一方面，专利和版权可以作为阻碍市场进入的重要手段，这种法律赋予的垄断权的滥用又越来越多地引起反垄断的关注。”^[44]反垄断法复杂的司法程序，“使得案件的审理和结论都比市场慢半拍。如何解决‘技术时间’和‘司法时间’之间的脱节问题，似乎是将来反垄断法面临的核心挑战之一”。^[45]

由于新经济在本地区的迅猛发展，从20世纪90年代以后，特别是1995年互联网商业兴起，美欧反托拉斯主管部门和私人部门频繁地发起了一系列反对新经济垄断的调查和指控。美欧因此也积累了丰富的实践经验。例如，对于苹果限制其MP3下载其他音乐商店的音乐，同时限制其他音乐播放器下载苹果商店的音乐的排他行为，欧洲许多国家曾裁定违法。^[46]美国联邦贸易委员会在2007年时审查谷歌对DoubleClick的兼并，虽然最终放行，但也明确表达了此后将密切关注网上广告市场。在这些案件中，都出现了关于平台唯一性、创新激励、竞争机会、渠道整合等问题的争论。

时至今日，为了解决动态竞争对互联网反垄断带来的难题，美欧等先行国家在确定互联网案件中的相关市场、垄断地位、垄断行为和救济方法等方面，都发展出许多灵活的安排，比如更多地关注潜在竞争、网络效应、锁定效应和兼容互联等问题。尽管如此，反垄断执法的界限一直并未被有效地厘清，在各国的实践中，即使是对同一对象的同一行为，不同的执法机构都可能得出完全相左的结论，创新和反垄断仍然是有争议的命题。

相较而言，反垄断执法经验本来不足的国家，如中国，在面对迅猛发展的互联网市场时，更显得游移不定，招架乏力。但是留给中国的时间窗口可能比欧美还要少，因为中国互联网市场从全面发展到出现垄断格局仅花了不到5年的时间，而且几个大企业的垄断地位的持续至少已维持了十余年。这背后与政府的产业支持和偏向有密切关系。在中国已经出现的一些反垄断民事诉讼，对互联网产业显现出极大的兴趣，但现有的判例和法律则被认为还未能有效处理复杂的互联网反垄断案件，需要极大改进。

为了说明互联网产业出现的反垄断难题，笔者在本章后几节将撷选包括搜索引擎、网上购物、即时通信、App平台和基础网络等几个典型的细分市场以及垄断者的相关案例加以说明，有欧美的，也有中国的。针对这些案例所暴露的具体问题与难点，本书随后第三、四、五、六章将归类出互联网反垄断的四大关键性问题，并予以分析，这些分析将充分借鉴欧美的经验，并考虑中国现有法律依据和判例解释。在此基础上第七章将归纳结论，并提出针对中国的个案建议。