产业垄断与反垄断的基本模式与优化

1890年《谢尔曼法》在美国的诞生绝非偶然。按照美国经济史学家的分析^[1]，当时在美国石油、铁路等网络型行业通过兼并与收购产生了巨型的垄断企业，在包括棉籽油、糖、火柴等行业又普遍存在托拉斯，小企业深感存活困难，这与美国文化中的平等精神直接冲突，因此当时出现了大规模的抗议、游行、社会辩论和媒体关注，终于促成了以反对托拉斯为特指的《谢尔曼法》的通过。有人评论，《谢尔曼法》最初体现的就是这种美式“平民主义（populist）”。^[2]

但有关《谢尔曼法》的立法资料却表明，《谢尔曼法》并不是“平民主义”^[3]的立法。“促成这一立法的领导性人物不是来自受害者一方，而是来自保守的、亲商业的共和党。”^[4]“拟订法律文本的第51届国会参议院是历史上最保守、最代表大商业阶级利益的一届参议院，被称为‘百万富翁俱乐部’。很难设想这样的国会会决定对托拉斯等组织进行严厉的打击。”^[5]更合理的解释是，国会试图采取主动行为缓和矛盾，避免出现更极端的政治反应。^[6]但即使这样，这部法律最初也确实是“平民主义”的胜利。

公众对托拉斯和其他垄断组织的强烈不满与其说基于经济理性，不如说是出于社会道德、公平和责任的标准，出于对一些经济巨头拥有足以控制社会的权力的担心，以及由于经济结构急剧变化带来惊慌和失望的心理。^[7]实际上，现代化工业大生产和各种复杂的经济组织，对当时国会的议员来说都是新生事物，他们不具备理解市场运作的知识，对如何反垄断也只有模糊的认识。^[8]对反托拉斯法后来在美国的发展和演绎，经济学家们热情参与并提供理论依据，功不可没。

早在《谢尔曼法》发布第一年，马歇尔在其名著《经济学原理》^[9]中就已提出“马歇尔冲突（Marshall's Paradox）”的概念：“自由竞争会导致生产规模扩大，形成规模经济，提高产品的市场占有率，又不可避免地造成市场垄断，垄断发展到一定程度又必然阻止竞争，扼杀企业活力，造成资源的不合理配置。因此社会面临一种难题：如何求得市场竞争和规模经济之间的有效、合理的均衡，获得最大的生产效率。”^[10]

“马歇尔冲突”一直是产业经济学的重要争论命题。马歇尔当时把市场结构分成自由竞争和完全垄断两个极端，之后被张伯伦和罗宾逊的发现纠正为还包括不完全竞争与寡头垄断等中间形态。在这些中间形态中，垄断与竞争是并存的，而不是极端的谁替代谁的问题，这也是现代经济中最常见的市场形态。之后不管是哈佛学派还是芝加哥学派，都没有完全突破对这些中间形态的分析和解读的范畴。“马歇尔冲突”也成为反垄断经济学中纠葛百年的一个问题。

在产业组织理论占据经济学主导地位后，哈佛学派的观点极大地影响了美国联邦贸易委员会、司法部的执法和法院的司法态度。哈佛学派特别关注市场规模、结构和价格与利润之间的关系，并通过一系列实证检验的论文，说服政府对具有垄断结构的市场加大干预。^[11]这个观点与大萧条时候的凯恩斯主义契合，因此在20世纪30年代开始流行。因为资本主义社会经历数次危机，这种支持并强调政府干预的观点在全世界得到了接受，第二次世界大战以后，欧洲各国和日本都开始制定和实施竞争与反垄断政策。

哈佛学派影响下的典型个案是对AT＆T公司的拆分。但是也正是因为这个在历史上达到顶峰的强行拆分案例，反托拉斯执法获得了褒贬不一的评价。因为把AT＆T强行拆为分营本地和长途的数家公司，首先剥夺了消费者习惯已久的一站式服务，其次价格不降反涨，从效果上来看，这样的反托拉斯帮助了AT＆T的竞争者，而不是真的提升了消费者福利。AT＆T拆分案也体现了哈佛学派所坚持的“民主的经济体系的设定，这种民主的经济体系被认为应促进多元主义、机会、自治和免于剥削的自由”^[12]。美国反垄断法倡导竞争的时候，“实际上也是在倡导一种关于民主的和自由的政治理念”，^[13]但在经济上的效果确实难以服众。

到20世纪70年代，对反托拉斯的质疑日趋高涨，与哈佛学派观点相左的芝加哥学派渐占上风。其代表观点是1978年罗伯特·博克（Robert Bork）提出的“反托拉斯的悖论”，这个观点其实并没有完全脱离“马歇尔冲突”的范围，或者说它就是对“马歇尔冲突”在反托拉斯语境下的现代表述。芝加哥学派就反托拉斯提出的主要观点是：应当尽可能地减少对市场的干预，并且充分考虑垄断可能具有的效率。

当时美欧等国进入经济全面“滞胀”的困难时期，凯恩斯主义的负作用被全面反思，这也是“芝加哥学派”开始流行的重要历史背景。相对而言，芝加哥学派承认垄断存在的必然性，并为规模经济和垄断者的创新能力辩护。20世纪80年代鲍莫尔提出“可竞争市场（contestable）”学说。这个学说是对产业组织理论的进一步创新和延展，证明了非完全竞争市场结构下可以存在约束和效率。(www.xing528.com)

可竞争市场是指“来自潜在进入者的压力，对现有厂商的行为施加了很强约束的那些市场。在这个市场上，不存在严重的进入障碍。可竞争市场分析的基本收获之一，是使我们认识到垄断并不必然导致福利损失。可竞争市场理论证明，在一定的假定条件下，可维持性与拉姆齐最优^[14]相一致”。^[15]这个理论对西方国家管制政策的制定和管制实践产生了重要的影响，不仅促使美国司法部、联邦通信委员会、联邦贸易委员会在制定政策和实施管制时承认潜在竞争的重要作用，而且对英国、瑞典等国的铁路改革也起到了直接的指导作用。^[16]

在芝加哥学派的影响下，美国社会在20世纪80年代经历了自由放任的一段时期，包括大规模的解除管制和减税运动。对于规模和效率的推崇也促成了一大批跨国企业的形成，兼并与收购活动达到了一个新的高潮。事实上，由于全球化的推进，美国也开始更多地关注本国企业在国际上的竞争力问题。在这样的民族主义政策导向下，扶持而不是打压本国的市场领先者，成为普遍的观念。

在1977年判决的“西尔维尼亚案”^[17]之后，效率分析越来越多地进入法院的考虑范畴内，法官开始避免仅以中小竞争者的损失为依据来论证反托拉斯的必要性。反垄断法实践不再只重视技术论证，还越来越多地考虑反垄断的目标。这个目标在现代的解读越来越倾向于援引经济学提供的关于竞争与效率的理论依据，不再将政治与社会目的混淆进来。

现在，效率分析已经成为美国反托拉斯实践中最重要的一项衡量指标，而芝加哥学派作为新自由主义经济学一派的影响如此之大，^[18]可以说根本性地重塑了反托拉斯法的基调。波斯纳这样概括：“所有专门从事反垄断法工作的人，无论是立法者、检察官、法官、学者或评论家不仅都同意反垄断法的唯一目标应该是促进经济福利，而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这个目标一致的经济学基本原则。”^[19]

直到今天，哈佛学派对分散的市场结构的维护，芝加哥学派对规模经济和效率分析的推崇，尽管意见相左，却都在影响美国反托拉斯法的立法、执法与司法，同时也都无法令所有人信服地解决“马歇尔冲突”问题。法律实践本身还是呈现出左右摇摆的状态。当产业高度集中，外部经济环境也不好，社会普遍感觉没有公平竞争机会时，那么反托拉斯的行动就会比较活跃，而如果产业正处于成长期，具有国际竞争力的企业还未充分长成，反托拉斯的行动则相对克制。

反垄断的脚步往往跟随垄断力攫取和垄断化的进程。当竞争如一盘散沙时，这个产业不会引起反垄断的兴趣，但是当垄断格局形成，垄断者不断扩张时，政府介入的必要性就凸显出来。AT＆T在1911年遭受反垄断调查，是其开展电话业务26年后；IBM则在其获得打卡机专利47年后面临第一次反垄断起诉。

从第二次工业革命以后，大多数产业的兴起几乎都遵循着相似的模式。一开始新产业会吸引很多的企业进入，接着会产生少数一些获得规模经济或管理成功的胜利者。比如汽车产业，1885年卡尔·奔驰发明了第一辆汽车，在1908年时美国有253家汽车公司相互竞争，但是到1960年只有四家独大——通用汽车、福特、克莱斯勒和美孚。这种寡头垄断的格局历经数十年没有再被打破。

与传统产业相比较，尽管才发展了20年，互联网产业在垄断与反垄断上的路径几乎是相似的，但是速度更快。在美国和欧洲，越来越多的反垄断调查针对互联网巨头，往往涉案金额巨大。从1998年的微软案开始，时至今日的谷歌案、YELP案、苹果三星案等，互联网巨头们已经不可避免地进入反垄断执法机关的视野。它们对消费者的影响如此之深远，新经济已经成为反垄断的重头领域。^[20]当然，经历过十多年的调整，对互联网与反垄断的两难命题，也正在不断地寻求和总结出更恰当实用的解决方案。