不可抗力的法定与约定机制及其适用情况

不可抗力制度源于大陆法系，其设立是传统“有约必守”原则的例外，不仅可以保护无过错当事人的合法权益，而且可以让当事人合理分担风险。既然不可抗力本质上是一种例外机制，因而在适用上设置严格的条件则很有必要。不可抗力法定适用的“三不”标准本身也符合这一例外机制设立的宗旨。除了法定适用机制外，不可抗力的约定机制更为重要。从国际范围看，基于各个国家对不可抗力在法律规定上的差异性，在合同中写入不可抗力条款的约定机制比法定机制更为重要。上述突发公共卫生事件案例的合同中都订立了不可抗力条款，也都发生了不可抗力情形与纠纷。不可抗力条款属于合同免责条款，当事人必须高度重视该条款的拟定，详细规定构成不可抗力的自然灾害和社会事件的具体情形，事件发生后通知时间、方式和内容等。需要详细拟定不可抗力条款的理由在于：①法定触发机制远不如约定机制更加完善；②哪些事项构成不可抗力依赖于当事人双方约定，否则有些事项处于模棱两可的状态；③要将构成不可抗力的事项当作风险加以预测和衡量，而不仅仅是抄写列举有关事项；④要结合具体的案件来列举特殊的风险事项。

不可抗力制度源于大陆法系，在《法国民法典》和《德国民法典》中有明确规定，在当事人不能履行时得以免除责任。即使是在大陆法系内部，法国与德国之间在制度设计上也不同，而英美法系更是如此。英美法系中并不存在不可抗力制度，与此相类似的制度是“合同落空”制度。合同落空制度分为三类：客观不能或现实不能（Physical Impossibility）、目的落空（或合同受挫，Frustration of Purpose）和商业不能（Commercial Impracticability）。客观不能是合同标的物灭失导致合同履行在客观上或现实中成为不可能。本质上合同在有关事件发生后仍可履行，并非现实不能履行，但若履行会使当事人订立合同时的目的落空。目的落空理论在英美法系国家极为流行，并且在国际公约中也得到承认。商业不能是指合同仍然可以履行，履行的目的也不会落空，但是由于事件发生导致履行在商业上没有意义，或者使履行双方当事人义务显失公平。在英美法系内部，英国和美国在具体制度设计上也不完全相同。根据《联合国国际货物销售合同公约》第79条，当事人对不履行义务不负责任的情形是：如果当事人能证明此种不履行义务，是由于某种非当事人所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期当事人在订立合同时能考虑到，或能避免和克服。无论是从条文表述上，还是概念设计上，公约都避免了大陆法系或英美法系模式，而是采取了折中模式，以便具有更广泛的接受度。

东京奥运会退费问题再次显示了不可抗力适用问题的复杂性。奥运会在历史上曾经三次因为战争而取消，而此次2020年东京奥运会也因为新冠肺炎疫情而延期至2021年。2020年东京奥运会退赛不退费源自《报名条约》。《报名条约》第22条第1款明确规定了“降雪、大雨、强风、雷暴、龙卷风、赛道周围建筑物起火”等原因造成的赛道无法通行会退还报名费；因为地震及全国瞬时警报系统（战争及恐袭除外）导致比赛中止也会退还报名费。其他情形造成比赛取消的情况则不予退费。据此，疫情不属于条约中规定的任意一种退费的情况，因此组委会做出了报名费不予退还的决定。(www.xing528.com)

基于不可抗力在全球的普遍确认性以及各国法律规定的不同，在涉外合同或国际合同中，不可抗力情形的约定必须明确具体。即使有明确法律规定，不可抗力也不是放之四海而皆准的免责制度。即使是同样的事件，也不一定能够符合所有合同规定的不可抗力情形。