司法立场与立法承诺的重要性

本书探讨的是国家对犯罪问题的刑法规则的建构问题。更确切地说，是探讨过去三十年来尤其是最近十年来国家回应犯罪问题的某些策略，以及主导这些策略的政治和社会因素。我们可以发现，有两种力量共同型塑了当代社会的犯罪控制安排：立法者与社会公众。在我国，刑法规则曾经是立法者自上而下主动建构的结果，是法律制定者专断意志造就的结果，刑法规则完全是体制内运作的产物。在我国民主法治建设的推动下，最近十年，立法者越来越重视刑法的集体情感和共同意识，“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”[1]在刑法世界中，这种集体意识或者共同意识以刑法的民意基础和社会认同的形式而存在。“任何一种行为如果要进入刑法的领地，必须以普遍的社会认同为基础，唯此，才能具备立法的正当性和合法性；缺乏公众认同（原文为“犯罪认同”，似乎是作者笔误——笔者注）的犯罪行为，即便强行进入刑法的体系，也难以得到公众的信赖，从而势必影响法律的施行。”[2]我国对社会热点的刑法回应，以及刑事立法过程中的“开门立法”、“征求意见”等举措都是立法者扩大刑法的社会认同感，夯实立法的正当性基础的举措。但是，刑法的社会认同不是无限制和无边界的，即使是有着充分民意基础的法律，也可能违背了法律保障社会成员权利和社会福利的初衷。正如西方国家在最近二十年来出现的那样，过于迁就民众意见，存在着使立法滑向民粹主义的风险。因此必须尊重立法的理性主义精神，重视法律专家的专业智识，防止其变为任何一方势力的附庸，仅仅在需要为一方观点背书时才拿来为其所用。

本书揭示了最近二十年来国家在刑事立法过程中的某些权力运用现实：在刑事立法稳定和成熟期中，突发事件成为完善刑法、增加罪名的一个重要社会因素，并且与刑事判例完善刑法的传统路径相比，突发事件更加令人瞩目。突发事件对常态社会关系的剧烈冲击、对平稳社会环境的强烈干扰，以及突发事件对社会公众造成的心理冲击和情感损害给立法者造成了巨大压力，刑法回应突发事件的策略被作为修复社会公众受损的集体情感的手段。在此背景下，刑法是否是治理突发事件的最优策略不再是优先考虑的问题。一旦民意和公众意识在刑事立法中的地位被不适当地强调和拔高，必然存在滑向刑罚民粹主义的风险。西方国家自20世纪90年代以来，刑事政策不再是两党具备共识而委由专家制定的事务，转而变成竞选中的热门话题。高度敏感的政治论述如今围绕着所有的犯罪控制话题。任何决策都被放在公众注视与政治争辩之前，任何一项错误都被视为丑闻。刑事政策的制定过程已经趋向高度的政治化与民粹主义。[3]在刑罚民粹主义的裹挟之下，一系列有违刑法理性精神的法律、法案被出台。这种情况必须引起我国立法者的警觉。我国在刑事立法中愈加重视民众的社会参与，作为一项扩大立法的民主基础，进而增加立法正当性的举措，这种现象当然值得赞赏和鼓励。但是，由于我国宪法对有关立法机关权限规定具有较大的解释空间，也由于未获得立法者的充分重视，我国某些刑事法律制定的程序民主性不足，民意代表性不够，反而对法律的权威性造成了一定损害。

透过刑事立法权力运作的某些片断，我们不能回避以下三个事实：

第一，中西方、国内外法律的“同步化”成为值得瞩目的时代现象。我国的刑事立法不但不再是封闭运行的产物，甚至也不再只是国内社会现实和法律互动的产物。在法律全球化的时代，我国的刑事立法兼含了国内、国外的双重因素。在美国“9·11”事件的带动下，许多国家的刑事政策都发生了不小的震荡与变化，反恐立法突然变成各个国家的热门话题。“9·11”事件发生后四个月，我国第九届全国人大常委会第二十五次会议通过了《刑法修正案（三）》，这个刑法修正案就是一部典型的反恐立法，它修改了刑法分则的六个条款，并增设了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪三个罪名。这次立法回应了国际社会对恐怖主义犯罪的共同关切，宣示了我国对待恐怖主义犯罪的国家立场。

第二，“合法律性”对“合法性”的僭越，“合法性”对“合法律性”的依赖。合法性的法律基础是合法律性，合法律性强调了法律和法律程序在现在政治生活中的主导地位，对合法律性的证明来自于合法性。如果一种法律制度被认为不能代表人民的根本利益，不能满足人民的现实需求，甚至会伤害到人民的利益，那么我们可以说这种法律当然是不具有合法性和正当性。但是问题在于，由于“人民”含义的模糊性，我们很难证实一种法律一定满足了人民的利益或者一定违背了人民的利益。在现代民主体制下，超越于人民和法律之上的权威主体已经不复存在，任何人都存在判定资格的适格性问题。其结果导致，合法律性僭越了合法性，合法性的证明反而要依赖合法律性。无论是“三振出局”法案还是“梅根”法案，对它们的判定和修改变成了经验层面的技术行为，而非规范层面的价值冲突。合法性与合法律性的合流导致对刑事立法正当性内部视角的压制。在我国，刑法中危险驾驶罪既具有合法性（民意），又具有合法律性（合法机关依照合法程序制定），不管该条款被刑法学者批驳地多么体无完肤，它的实际运行已经使它获得了新的“合法性赋予能力”（Legitimacy-conferring capacity）。

第三，刑法作为一项政策工具，却没有成为政策的边界。有的学者认为：“法律不仅是政策的工具，也是政策的界限”，[4]在笔者看来，这与其说是对法律经验意义上的总结，倒不如说是对法律主观意义上的期待。当国家发展出一套逻辑严密的规则体系的时候，就隐含着权力的自我限制，使权力运行免于苛政，制定一套公正合理的法律有助于主权者建立和巩固自身的合法性。法律以成文的方式表现出来，保证了它的明确性和确定性，法律以严格的法律程序制定出来，不但保证了它的稳定性，而且赋予了它稳定性。恒常性的法律规范能够给主权者带来统治利益的最大化，这是现代民主政治不能忽略的另一个侧面。作为一项政策工具，已经对政策的恣意行使作出了极大的限制，但是如果立法权没有受到应有限制的话，法律仍然无法成为政策的真正边界。

在笔者看来，让刑法真正成为政策的边界需要两个因素共同实现：明确“刑事司法的国家立场”与“刑法立法的国家立场”。在我国，1997年《刑法》正式确立了刑事司法的国家立场，其标志性事件是罪刑法定主义的确立。犯罪是具有严重的社会危害性的行为，在刑法教义学层面这早已成为理论共识。具有严重的社会危害性不但是犯罪的本质属性，也是犯罪的外在标签，是犯罪之所以是犯罪的基础，而规定罪刑规范的刑法典就是这种正当性的文本载体。在现代罪刑法定主义的约束下，无犯罪则无刑罚、无法律规定的行为亦无犯罪已经成为国家自我设限的法律原则，并成为司法者一体遵守和不可逾越的红线。因此罪刑法定原则代表了刑事司法的国家立场。罪刑法定原则的政治意义在于，它承认国家刑罚权的行使需要正当依据与节制性，刑罚权的行使必须有严格的法律根据，罪刑法定原则表明国家对立法权和司法权分立进行控权的默认，[5]其核心就是以立法权限制惩处犯罪的司法权，司法权的正当性来自于立法的赋予。刑事司法的国家立场与刑事立法的国家立场的精神内核应当是前后一致并一以贯之的。但是刑事立法的国家立场并没有如前者那样在法律中明确承诺，相比司法的相对克制与保守，立法在犯罪和刑罚问题上也应当自我设限，作出立法的承诺。[6]现代法律体系的最大特征是宪法的出现，它如同国家这座大厦的基石，只要它不发生动摇和更改，国家就难以崩塌。[7]宪法是全体人民一致同意的结果，是共同意志的产物。宪法作为现代社会合法性供给者的身份已经得到了普遍的承认，因此遵守和服从宪法就能使下位法获得足够的正当性。考察到刑法在现代国家治理中的角色，我国应当在宪法中对国家的定罪量刑权作出规定，以此作为刑事立法的“国家承诺”，这也许不是本书的最终结论，但却是本书思考的落脚点。

[1][法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店出版社2000年版，第42页。(www.xing528.com)

[2]刘艳红：“当下中国刑事立法应当如何谦抑——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析”，载《环球法律评论》2012年第2期。

[3]David Garland，The culture of control：Crime and Social Order in Contemporary Society，Oxford university press，2001，p.13.

[4]曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第272页。

[5]劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第147～148页。

[6]罪刑法定原则是不是刑事立法的国家立场？这个问题的回答取决于如何看待罪刑法定原则与刑事立法权的关系。我国学者认为，“罪刑法定主义首要使命是对立法权的限制。在罪刑法定的构造中，刑事立法绝不是一个任意恣行的人，而是处于限制与被限制的复杂关系之中。立法者规定对某一行为以犯罪论处，这当然是对个人自由的一种限制，但它并不能无限制地扩张这种权利。”陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第90～91页。“（罪刑法定）实质侧面的内容旨在使刑法尊重个人自由、实现社会公平，不仅限制司法权而且限制立法权，从而实现实质的法治。”张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第59页。如果从罪刑法定原则要求制定明确的刑法条文、禁止处罚不当罚的行为、禁止残酷的刑罚的角度出发，似乎也可以推论出罪刑法定原则是一项立法原则。但是在我国的立法者与司法者的观念中，罪刑法定原则多作形式上的理解：法无明文规定不为罪，司法权力运作必须严格依照刑法典。罪刑法定原则限制立法权的观念没有被普遍接受，并且无论从罪刑法定的历史渊源看，还是从罪刑法定的基本机能看，它主要是立法权限制司法权的结果。我国没有将罪刑法定原则上升为宪法原则，这也意味着它对立法权的限制是有限的，因此笔者认为罪刑法定原则在我国主要还是一项司法原则。权力永远是贪婪的，既然未在制度上对立法权作出限定，我们也不必对权力运行心存侥幸，以为立法者会自觉贯彻罪刑法定原则实质侧面的精神。

[7]王海洲：《合法性的争夺——政治记忆的多重刻写》，江苏人民出版社2008年版，第13页。