全国人大与常委会的立法权界限

全国人大常委会过分侵入本属于全国人大的法律修改权并非是刑法领域独有的事情，它几乎出现于所有的部门法中。以婚姻法为例，婚姻法是调整家庭婚姻关系的法律规范，新中国成立之初，婚姻法在瓦解封建婚姻关系，动摇旧社会体制方面发挥了巨大的作用，这从1950年5月公布颁行的《中华人民共和国婚姻法》是新中国第一部法律可见端倪。现行的婚姻法是由1980年第五届全国人民代表大会第三次会议通过的，但是在2001年由全国人大常委会作出的修改中，增加了15条、修改了22条、删除了1条，未改动的只有14条，[91]虽然在形式上经过了全民讨论，似乎达成了某种一般共识，但是毕竟没有经过全国人大修改，难谈严肃性。全国人大常委会侵夺全国人大的立法权，既有全国人大常委会作为常设机关具有扩张自身权力的内在冲动的因素，也有人民代表大会在运行职能上的一些错位。

与西方国家不同，我国的全国人民代表大会是最高国家权力机关，采用议行合一的体制。立法职能只是全国人大众多职能中的一项，在每年短短十几天的会期内，需要审议一府两院报告、需要审议预算和审批决算、需要决定重要人事任免、需要决定其他重大事项，留给审议法律的时间非常有限。“把全国人大的一部分立法权交由作为它的常设机关的常委会来行使，就可以弥补全国人大不能经常开会的缺陷，从而保证更好地发挥作为国家立法机关的作用，加强社会主义的立法工作。”[92]彭真同志在1982年《宪法》制定过程中曾说，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”[93]为了弥补全国人大在会期方面的不足，只好将主要的立法工作交给全国人大常委会进行，全国人大虽拥有除宪法以外的所有法律的制定权，以及包括宪法在内的所有法律的修改权，但是其更偏重制定和修改基本法律。不过令人遗憾的是，伴随着全国人大常委会权力的自我强化，本来属于全国人大的最后领地也面临着失守的风险。

除了通过《宪法》第67条第（三）项来限制全国人大常委会的基本法律修改权，全国人大还在某些法律中明确规定只有全国人大才有权修改该法，从而剥夺了全国人大常委会修改该法的权力。例如《香港特别行政区基本法》第159条第1款规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会”；《澳门特别行政区基本法》第144条第1款也有相同规定。两大基本法根据宪法制定，规定了中央与特别行政区的关系、特别行政区居民的基本权利和义务以及特别行政区的政治体制等，在特别行政区内具有类似宪法的地位。为了保持特别行政区基本制度的严肃性，全国人大排斥了全国人大常委会对基本法的修改权，这有助于提升相关制度的民意基础与合法性程度。[94]但是令人遗憾的是，1979年第五届全国人大第二次会议通过的《中外合资经营企业法》第15条原本规定本法的修改权属于全国人民代表大会，但是在2001年3月15日，第九届全国人大第四次会议上通过的《全国人大关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》取消了本法原第15条，耐人寻味的是，关于本条的修改建议，正是全国人大常委会提出的。[95]

为了限制全国人大常委会过于膨胀的基本修改权，提升立法的共识性和民意基础，学者们提出了一些有益的建议，例如，有的观点主张通过解释明确“部分补充和修改”以及“相抵触”的含义。[96]有的观点主张通过立法或者法律解释的方式规范基本法律修改权。[97]有的观点主张将法律解释权赋予一个独立的机构，使其有效监督基本法律修改权的行使。[98]有的观点主张全国人大常委会不应当修改某些类型的基本法律。[99]有的观点认为应当由全国人大统一行使基本法律修改权。[100]有的观点甚至主张废除《宪法》第67条第（三）项，并由全国人大统一行使基本法律修改权。[101]具体到刑法领域，有的观点提出对于基本法律的修改应坚持全国人大修改为原则，全国人大常委会修改为例外。刑事法律自身的特殊性要求对其修改应坚持由全国人大负责进行，全国人大常委会主要行使法律解释权。[102]有的观点提出，作为一种补充立法模式的刑法修正案而言，如果是对刑法典中某一条文或某一部分进行修改或补充，则可由全国人大常委会制定和颁布。但如果是增加新条文、新罪名，则应由全国人大制定和颁布，否则全国人大常委会便享有了制定基本法律的权力。[103]有的学者提出，全国人大常委会只能对刑法作出补充性的立法，并且受到以下四个方面的限制：①不能对刑法原有条文进行大幅度、系统性的修改；②不能在刑法典犯罪分类的客体体系范围之外新设罪名；③不能对刑法总则中的罪刑结构进行整体性更改；④不能使定罪量刑标准产生前后迥异的变化，从而引起司法上的混乱。[104]上述观点也许过于理想化甚至不切“实际”，但是限制全国人大常委会的立法权限，增强立法合宪性的努力令人钦佩。然而，由于立法语言的模糊性、更由于全国人大常委会掌握解释法律的权力，在其缺乏自我约束的情况下外界试图对基本法律修改权诉诸合法性控制的愿望很可能落空。[105](www.xing528.com)

当然，也有现行立法修改模式的拥趸者。比如有的学者就认为，刑法修正往往是出于现实和社会的急切需要，“如果非得等到每年3月召开全国人大会议时来修正刑法，就可能无法及时修正有关刑法条文，不利于及时规范犯罪行为”[106]。但是这种观点却难以解释，我国的9个刑法修正案中，有4个是在12月底出台，据次年的全国人大开幕只有3个月时间，还有两个刑法修正案于2月底颁布，距全国人大开幕仅有1个月时间，打击犯罪的殷切渴望固然可以理解，但是也没有必要急切到如此地步吧？

其实，笔者更乐意对全国人大常委会之刑法修改的举动做善意的理解。因为从修改法律的实质效果考虑，无论是全国人大常委会修改法律还是由全国人大修改法律，都能赋予法律以合法性，只是在程度上有所差别。并且无论由那个机关通过刑法修正案，几乎不可能出现不能通过表决的情况，因此立法成本就成为选择由哪一个机关通过刑法的主要考量因素。全国人大虽然是我国的最高立法机关，但是在我国议行合一的体制下，立法并不是它的主要工作，而且它也难以承担复杂、繁复和专业化的立法活动，全国人大常委会自然要承担主要的立法工作。从全国人大与全国人大常委会的人员组成上看，前者是兼职立法者，后者更接近专职立法者，谁更专业、谁更业余似乎一目了然。全国人大代表们缺少的不仅是审议法律所需的专业知识，还有与之相应的审议时间，根据媒体的报道，2012年第十一届全国人大五次会议的一项重要议题是审议《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，就是这样一部关系三大国家机关权力划分、公民个人的权利保障以及我国基本司法体制的基本法律，由于会期方面的限制，留给代表审议的时间只有10个小时！[107]

“为以法律形式行使的统治创造合法性的，是内在于法律形式本身之中的合理性”，[108]法律通过机关的差异不损害法律规范内在的合理性。笔者虽然对全国人大常委会修改刑法报之以同情式的理解，但是并不支持其立场，立法成本论虽然是全国人大常委会修正刑法的重要立论，却恰恰是最主要的危害，它意味着在立法的实际效能和立法的民主合法性之间，全国人大常委会更偏重于前者，从而忽视了频繁变动的法律会损害法律的权威性，而法律权威性的流失带来的必然是法律效能的降低。况且，随着我国民主法治的进步，“外行”的人大代表不再是仅仅负责投票的合法化机器，他们同样能够作出专业的审议，形成对抗的辩论，法律草案的审议不再流于形式和程序。在2012年第十一届全国人大五次会议上，被提交大会审议的《刑事诉讼法（草案）》在2012年3月11日被修改了8处，[109]在12日又修改了5处，[110]并在最终交付表决时收获了160张反对票和57张弃权票。所谓降低立法成本这种功利性的论调在提升立法的民主性和共识性面前本来是不值一驳的。全国人大常委会今后的刑法修正活动中应当自觉克制权力行使的冲动。笔者认为，在涉及基本法律修改的法律草案说明中，全国人大常委会应当加上对自身修改基本法律权力正当性的说明，向全国人民说明对基本法律的修改是否属于“部分补充和修改”，是否属于“不得违反法律的基本原则”，倘能如此，则善莫大焉。[111]