基本原则与基本制度：探究其重要性

或许可以从另一个角度来说明宪法视野中“法律的基本原则”的刑法范围。法律的基本原则，是属于法律中最根本性、最具有全局性意义的原则性规定，是法律中最重要的规定。如果认为宪法视野中“法律的基本原则”仅限于《刑法》第3条到第5条，那就意味着刑法典其他法条的重要性都弱于《刑法》第3条到第5条，事实并非如此。在笔者看来，以下一些条文的重要性程度并不弱于《刑法》第3条到第5条：刑法典总则第一章、《刑法》第13条等。

《刑法》总则第1条规定了刑法的立法目的是惩罚犯罪，保护人民，尤其规定了刑事立法的法律根据是宪法，揭示了刑法的效力渊源；《刑法》第2条规定了中华人民共和国刑法的任务，包括保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度、保护社会主义的经济基础、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利、维护社会秩序等方面；《刑法》第6条到第12条规定了刑法的效力范围，它直接影响了我国司法主权在刑法领域的具体边际，而司法主权则是主权权力的重要组成部分。总之，刑法总则第一章有关刑法任务、基本原则和适用范围的规定都应当属于刑法的原则性规定，在重要程度以及具体功能上，本章的其他条款绝不弱于《刑法》第3条到第5条。此外，《刑法》第13条规定了犯罪的一般概念，犯罪一般概念是从分则犯罪的具体概念中抽象出来的，但是又对分则的具体概念具有指导性和约束性作用。犯罪一般概念定义了犯罪的基本属性，是犯罪构成的基础，《刑法》第13条也应当是刑法的基本原则。

笔者认为，宪法视野中的“法律的基本原则”具体到部门法中，既包括基本法律中的基本原则，也包括基本制度或者基本法律规范，如果说基本原则是基本法律制定和运行的指导思想，是基本法律的灵魂，那么基本法律规范就是基本法律的骨干和核心，对其他法律规范具有统帅作用，基本法律规范上承基本原则，下接其他一般性的法律规范。基本法律规范虽然并非法律的基本原则，但是从其地位出发，有必要纳入宪法视野中的“法律的基本原则”中。具体到刑法领域，凡属于刑法总则的内容都应当属于刑法的基本原则性规定。这是由刑法总则在刑法典中的地位和功能决定的。在人类刑法史上，总则的出现远远晚于分则，一直到19世纪初的法国刑法典才在立法体例上正式确立了总分结合式的刑法典结构，[84]总则是对分则内容的提炼、抽象和概括，是人类理性思维和法典立法技术进步的结晶。在我国刑法中，总则对分则具有指导、约束和概括功能，[85]“总则条文规定的是有关犯罪和刑罚的一般性和普遍性问题，其内容本身源于分则规定所涉及的个别性问题，是对分则所涉及的问题的一种逻辑概括，离开总则的规定分则条文便无法独立适用。总则条文的规定来源于对分则条文规定内容的高度概括，而总则条文一旦形成其必然对分则条文的适用发挥其应有的指导功能”[86]。同时，刑法典作为刑法领域的基本法，刑法典总则对其他单行刑法和附属刑法也具有上述功能。因此，在刑法领域，能够成为宪法视野中的“基本原则”的，应当包括刑法典总则的所有内容，凡是涉及刑法典总则的修改，都必须由全国人大进行。[87]刑法视野中的基本原则与宪法视野中的基本原则不存在无缝对接的关系，如果仅仅以《刑法》第3条到第5条的内容作为宪法视野中的法律的基本原则，那就意味着宪法概念的解释权被转移到了部门法手中，违背了法的位阶原理。(www.xing528.com)

在刑法典总则内容都应当由全国人大修改的前提下，是否刑法典分则内容可以由全国人大常委会任意增删？笔者认为也不尽然。笔者并不赞同剥夺全国人大常委会增设新罪的权力，社会转型期犯罪治理的复杂态势有时需要立法机关作出积极与迅捷的反应，因而以保留全国人大常委会增设新罪的权力为宜，但是在死刑问题上应当例外，即全国人大常委会无权为新罪配置死刑。这是由死刑作为剥夺人生命的刑罚的特殊性决定的。我国1979年《刑法》规定了死刑这种刑罚，并在分则中为28个罪名配置了死刑，此后随着改革开放的深入，出于打击犯罪的需要，全国人大常委会在制定的单行刑法中陆续为增设的许多经济犯罪和危害社会管理秩序犯罪规定死刑，从而使死刑罪名数量达到80多个。1997年刑法修改时本着死刑规模既不扩大又不缩小的原则，并结合一定的立法技术，将我国的死刑罪名控制在68个。《刑法修正案（八）》废除了13个罪名的死刑配置，可以说是立法上自1979年以来首次大规模缩减死刑。《刑法修正案（九）》又再次废除了9个死刑罪名。在死刑问题上，全国人大常委会具有不完整的权力，这与死刑的特殊性与其相连接的生命的神圣性有关。随着贝卡里亚最早提出死刑废除的理念以来，[88]死刑废除在200年来成为一股势力强大的政治、法律与社会运动。1977年大赦国际《斯德哥尔摩宣言》开篇即宣告：“死刑是极端残酷、野蛮并损害人尊严的刑罚，并且侵犯生存的权利。”[89]经历了早期理性主义的启蒙，由经历了后期生命神圣与社会契约的洗礼，现在的死刑废除论以生命是人的最基本的权利的人权理念作为其理论支撑。[90]生命权是人的基本人权，是人的根本权利，即使死刑保留者恐怕也难以质疑这一点。因此，为了体现对人之生命的基本尊重，为了体现死刑适用的严肃性，也为了限制死刑规模的肆意扩张，笔者主张，有关全部或者部分废止死刑的决议、命令等，可以由全国人大常委会作出，但是有关为罪名增设死刑的法律条款，包括为新罪配置死刑以及为老罪配置死刑，都应当由全国人大颁布。