以刑法视角解读宪法视野中的概念替换

《刑法修正案（八）》的顺利颁布意味着在全国人大常委会看来，刑法的三大基本原则即等同于《宪法》第67条第（三）项的“该法律的基本原则”。如果这不是全国人大常委会有意为之的话，那么它至少将刑法文本中的专有概念与宪法文本中的一般概念混为一谈。

基本原则在许多部门法中都存在，例如民法中有诚实信用原则、公平原则、自愿原则等，在刑法中有三大基本原则。刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。[82]刑法基本原则是刑事立法和司法活动中具有全局性、根本性的问题，我国1979年《刑法》没有明确规定刑法的基本原则，但是在1979年《刑法》颁布之后，理论界关于刑法是否有基本原则、刑法基本原则是什么、刑法是否应当增设基本原则等展开了激烈的争论。争论的结果是，1997年《刑法》在第3条到第5条分别规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则与罪责刑相适应原则。至此，在刑法语境中，所谓基本原则被高度特定化了，它分别指代罪刑法定、刑法面前人人平等与罪责刑相适应。刑法语境中“基本原则”具有两个特点：一是，一直到1997年《刑法》颁布，刑法基本原则才被法定化，从1979年到1997年，我国刑法领域没有法定化的刑法基本原则；二是，刑法基本原则是对1997年《刑法》第3条到第5条的理论总结与概括，通读1997年《刑法》，并没有“刑法基本原则”的表述，刑法基本原则虽然是法定概念但是“刑法基本原则”并非法定化的称谓。

如果将刑法文本中的三大基本原则等同于宪法中的“法律基本原则”，将造成以下尴尬局面：现行《宪法》颁布于1982年，现行的三大刑法基本原则确立于1997年，也就是说从1982年到1997年长达15年的时间里，《宪法》第67条第（三）项有关全国人大常委会修改基本法律的限制对刑法无效，只有到了1997年《刑法》确立刑法三大基本原则之后，刑法修改才受到《宪法》第67条第（三）项的完整限制！从维护基本法律修改权严肃性出发，这样的理解显然无助于遏制全国人大常委会已经过于膨胀的立法权。另一方面，“法律的基本原则”作为在宪法文本中出现的法定化的概念，它应当涵摄所有的部门法律而非仅仅受个别法律部门的制约，应当是一个更为一般化的概念。宪法视野中的“法律的基本原则”的范围具体到刑法领域中也应当远远大于刑法的三大基本原则。有权机关以刑法的三大基本原则指代《宪法》第67条第（三）项的“法律基本原则”，不过是玩弄了将刑法视野中的专有概念替换为宪法视野中的一般概念的文字游戏，这恐怕是有权机关不愿言明的真实逻辑。(www.xing528.com)

刑法基本原则不仅是刑法原则，也是宪法原则。西方学者曾经对构成英国宪政基础的法治提出了五个原则：合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。[83]日本、意大利等国都选择在宪法中规定罪刑法定原则，这说明，刑法三大基本原则的法律地位已经超越了部门法的基本原则的地位，将“法律的基本原则”等同于“刑法基本原则”，会导致部门法基本原则与宪法基本原则的错位。