结合《宪法》第67条第(三)项,我们可以对立法权层面上的“刑法的基本原则”提出三种理解思路:
第一种理解思路是刑法总则的所有规定都属于“该法的基本原则”的范畴。这是学术界的主流观点,其目的之一在于限制全国人大常委会修改总则的权力。因为,“如果全国人大常委会可以任意修正刑法典总则的所有条文,则刑法典就不存在属于‘基本原则’的条文了,宪法和立法的上述法律制定和修改权限划分的规定,也就丧失了存在的意义。因此,从法律制定和修改权限的角度思考,全国人大常委会似乎是没有修正刑法典总则条文的权限的”[81]。
第二种理解思路是刑法总则的多数规定都属于“该法的基本原则”的范畴。应当排除的只是纯粹解释性和说明性的条款,例如《刑法》第91条到第99条等,这部分内容在结构上属于刑法总则第五章“其他规定”,但是在内容上只是对之前刑法总则条款术语的解释和说明,条文本身具有对其他条文的依附性。随着社会政治经济情势的变更与犯罪趋势的变化,相关术语可能存在再解释的必要。全国人大常委会对刑法第93条第2款的解释就是例证,为了保持刑法规范一定的适应性,有必要将刑法总则第五章的部分内容排除在“刑法的基本原则”之外。(www.xing528.com)
第三种理解思路是刑法的基本原则仅仅指《刑法》第3条到第5条的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则,其他所有的内容都不属于“刑法的基本原则”。也就是说,刑法的三个基本原则完全等同于《宪法》第67条第3款的“该法律的基本原则”。从《刑法修正案(八)》的通过情况来看,可以认为全国人大常委会支持这种理解思路,因为它能从最大程度上扩张全国人大常委会的刑法修改权,并能保证《刑法修正案(八)》的合宪性,但是同时这也是最危险的处理方式,因为它将意味着由全国人大常委会通过的刑法典只有三条是全国人大常委会无法修改的!
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