增设新罪：补充还是修改？

刑法修正案是1997年《刑法》颁布后全国人大常委会修改刑法的主要模式，但是对全国人大常委会是否具有颁布刑法修正案的权限，立法上存在肯定说、否定说与折中说三种观点。

（1）否定说。有的学者以修正案与刑法典关系的角度来否定全国人大常委会的权力。例如，“刑法修正案与刑法典之间的关系在内容上是相互替代的，在形式上是同一的。因此二者之间有别于单行刑法与刑法典之间的相对独立关系，也不是特别刑法与普通刑法之间的关系，二者的效力是等同的。既然如此，立法机关采用刑法修正案模式修改刑法典时就不能用旧有的单行刑法的立法观念来看待刑法修正案的立法；司法机关也不能用原来适用单行刑法的方式来适用刑法修正案”[68]。有的学者直接否定全国人大常委会制定修正案的权力。例如，“反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，而应当属于制定权，属于全国人大的权力。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名，也应该慎重对待，不能频繁进行，否则，赋予其修改和补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制，全国人大常委会的部分修改权侵蚀全国人大的制定权就成为必然”[69]。“应当在更谨慎的刑事立法指导思想下，由全国人大统一行使刑事立法权，即相对于其修改内容的第一部分，全国人大常委会应该加强行使法律解释权，对刑法进行合理的、科学的解释；对于纯粹的修改和制定法律权，作为基本法律的修正案，程序上应该由全国人民代表大会通过和批准，使之纳入到基本法律的范畴。”[70]有学者建议以后由全国人民代表大会来制订、发布刑法修正案。[71]

（2）肯定说。肯定说认为，根据我国的宪法和立法法，全国人大常委会有权对刑法典进行部分补充和修改，也有权对颁布刑法修正案。所谓的“补充”，并不限定于只在原有罪名规定范围内的补充，也包括增设新罪名。[72]增设新罪并不等于行使刑法制定权。“如果承认单行刑法中增设新罪属于对刑法典的补充，就没有理由否认，刑法修正案中增设新罪就不属于对刑法典的补充。”[73]

（3）折中说。折中说认为：“刑法修正案的立法权不仅属于全国人大常委会，还应属于全国人民代表大会。刑法修正案的立法权不应仅由全国人大常委会行使，在必要和适当情况下，也应当由全国人民代表大会来行使。”[74]“作为一种补充立法模式，刑法修正案如果是对刑法典中某一条文或某一部分进行修改或补充，可由全国人大常委会制定和颁布。但如果是增加新条文、新罪名，则应由全国人大制定和颁布相关法律。”[75]“从内容上说，根据刑法罪刑法定主义的原则，如果该刑事立法有利于行为人的，则可以由全国人民代表大会常务委员会制定，不利于被告人的，则必须由全国人民代表大会来制定，除非出现紧急情况。”[76](www.xing528.com)

笔者认为，对全国人大常委会是否有刑法修正案的立法权限的问题应当分两个层面来看：在应然层面，全国人大常委会是否应当具备修正刑法的权力；在实然层面，宪法是否赋予全国人大常委会修改刑法的权力。后者在很大程度上取决于对《宪法》第67条第（三）项“补充”与“修改”的理解。而上述三种观点触及的共同话题在于：增设新罪是否属于“补充”或者“修改”？

全国人大常委会对基本法律的修改权仅限于“补充”与“修改”两种方式，这是宪法作出的另一项限制。“补充”的字面含义是进一步充实、补足所缺之物等，所谓“修改”是指改动、删节、增添等。“补充”可以脱离原有的法律规范，并对原有法律规范予以增加，而“修改”必须在原有法律基础上进行。“补充”与“修改”的共同之处是，“补充”与“修改”都会导致法律规制范围的扩展，两者的不同之处是，“修改”不仅包括法条含义射程实质上的扩充，也包括法条含义射程的缩小。值得思考的是“制定”、“补充”与“修改”三方面的关系。制定、补充与修改都是广义的立法活动的一部分。制定可以有两种理解，一是制定一部完整的法律。我国《宪法》第67条第（二）项和《立法法》第7条第2款的制定，应当指的是制定一部完整的法律。[77]在刑事立法中，上述意义上的“制定”只真正出现于1979年《刑法》的出台过程，1997年《刑法》虽然较之1979年《刑法》有脱胎换骨之别，但是其法律意义只不过是对1979年《刑法》的“修订”而非“制定”。因此刑事立法中的制定一般指的是第二层意思：增加新的罪名或其他刑法规范，例如，《刑法修正案（八）》增设了《刑法》第205条之一“虚开发票罪”；修改是对原有罪名成立要件或者法定刑的调整，例如《刑法修正案（三）》对《刑法》第114条和第115条原投毒罪的修改，将行为对象由毒物扩展为内涵更加丰富的“危险物质”，以及《刑法修正案（八）》修改《刑法》第293条寻衅滋事罪，将法定最高刑提高到十年有期徒刑；补充的地位就比较尴尬了。“补充在立法活动中本来没有其独立的地位。补充一部分属于制定的范畴，另外一部分属于修改的范畴，只是基于法律的规定，分别窃取了制定和修改的部分内容，而取得独立的地位。”[78]更进一步地讲，补充一部分属于修改的范畴，另一部分属于制定的范畴。[79]从“补充”与“修改”的含义看，应当认为宪法赋予了全国人大常委会制定新罪名和增设新条款的权力（是否有权增设总则条款暂且不论）。无论从人民代表大会制度运作的实际还是从快速变动的社会转型期对刑事立法的迅捷性要求来看，我们都无法完全剥夺全国人大常委会增设新罪名的权力，更无法剥夺全国人大常委会颁布刑法修正案的权力。合适的做法，是在承认全国人大常委会具有颁布刑法修正案、增设新罪的权力的同时，由全国人大适时行使基本法律修改权，毕竟，全国人大常委会修改刑法对刑法权威性的潜在损害是不容忽视的。