全国人大常委会是否突破部分的底线，对刑法做出修改

在现代汉语中，“部分”是指“整体中的局部；整体里的一些个体”。[59]“部分”一词强调全国人大常委会对基本法的补充和修改必须是局部的、偶然的。全国人大作为我国的最高权力机关，享有基本法律的制定权和修改权，但是按照当前的制度设计，全国人大代表是兼职性身份而不是全职性身份，全国人大每年只有固定的十几天的会期，难以及时与迅速地对基本法律作出修改，因此宪法赋予全国人大常委会享有基本法律的部分修改权。应当说，《宪法》第67条第3项是对全国人大难以充分行使基本法律修改权的变通性规定，宪法虽然对全国人大常委会作出了授权立法，但是附加重重限定语背后的深意，在于只承认全国人大常委会对基本法律的修改是偶然的、个别的、临时的、非常态的，那么事实是否如此呢？

（1）修改的基本情况。在1997年刑法修改之前，全国人大常委会共计出台了25部单行刑法，并在107部其他法律中规定了附属刑法规范，从1981年出台第一部单行刑法到1995年出台第25部单行刑法，平均每年1.6部单行刑法。从条文个数看，1979年《刑法》有193条，而25个单行刑法的条文总数为208个条文，[60]竟然超过了1979年《刑法》。孤立地看，每部单行刑法的条文数都不多，似乎符合宪法“部分”修改之精神，但是25部单行刑法的总和，竟然相当于另立了一部新刑法！从条文分布看，条文个数最多的有26个，拥有20个以上条文的单行刑法为2部，而条文数不足5个的有10部，其中还有6部单行刑法只有一个条文！虽然每部单行刑法的条文个数应当视具体情形而定，但是条文数量分布也可以反映出全国人大常委会动用基本法律修改权的随意性。从对刑法的实质修改看，除去单行刑法对刑法总则的修改不论，1979年《刑法》只有130个罪名，经过单行刑法和附属刑法的不断补充，在1997年刑法典通过之前，已经增加到了263个罪名，[61]这个数量与单行刑法的总条文比例基本一致。全国人大常委会对刑法修改权的侵蚀，已经达到了触目惊心的地步。

当然，25部单行刑法的是是非非，已经随着1997年《刑法》的出台烟消云散了。从1997年《刑法》颁布之后的刑事立法实践看，历史又进入了一个新的循环。就在1997年《刑法》颁布后不久，1998年12月29日全国人大常委会又颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，新增了骗购外汇罪并且修改了刑法典其他个别罪名的构成要件。但是自该单行刑法通过后，或许是受到宪法修改模式的启发，全国人大常委会不再采取单行刑法的方式增补与完善刑法典，而改采以刑法修正案模式。从1999年12月25日到2015年8月29日，全国人大先后通过了9个刑法修正案。刑法修正案和单行刑法对刑法典的修改情况如下：

全国人大常委会对1997年刑法修改情况汇总

续表

续表

〔1〕2015年10月19日“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》增加了（含变更）了31个罪名（非犯罪个数——笔者注），取消（含变更）了14个罪名，因此《刑法修正案（九）》实际增加了17个罪名。

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上表是单行刑法和刑法修正案对1997年刑法修改的情况汇总，需要说明以下几点：①《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》除了直接规定了一个新的罪刑条文并修改了刑法一个条文外，其他条文数为刑法适用的提示性规定或者时间效力规定，因此没有被计算入“新增条文”或“修改条文”中。基于同样原因，上表中各刑法修正案的“新增条文”与“修改条文”数一般少于修正案条文总数。②修改条文数目以条文编号为单位，一条内增加新款的，仍然计入“修改条文”，例如《刑法修正案（四）》对刑法第399条增加了一款，算作是对399条的修改。③也基于第二点原因，新增罪名部分来自于“修改条文”中。例如《刑法修正案（四）》对刑法第399条的修改增加了两个罪名。④刑法修正案增加的罪名数是扣除了取消的罪名之后的净增加数。⑤上述统计仅限对刑法分则的修改，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》对总则的修改未计入在内。

另外值得注意的是，刑法典中有9个条文先后被修改了两次甚至两次以上，[62]具体情况见下表：

被修订两次或两次以上的刑法条文列表

（2）对以上数据的分析。首先需要交代的是，刑法修正案是对刑法典条文的直接修改，刑法修正案与刑法典是形式上的同一和内容上的替代关系。[63]刑法修正案在效力上与刑法典是同一的，它相当于刑法基本法的法律地位。在目前全国人大常委会出台的九个刑法修正案中，增加了37个刑法条文，并删除了1个刑法条文（《刑法》第199条），因此共计增加了36个刑法条文，并分别以“第××条之一”或“第××条之二”的方式表示，并排在《刑法》“第××条”之后。[64]9个刑法修正案对刑法分则条文修改计106次、96条。如果加上单行刑法与《关于修改部分法律的决定》增加或修改的分则条文数目的话，自1997年《刑法》颁布后，全国人大常委会共计增加了38个分则条文，修改了96个分则条文，分别占1997年《刑法》分则条文的10.6%和27.4%，两者共占了1997年《刑法》分则的2/5。[65]1997年《刑法》原有司法罪名413个，2002年“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》取消了《刑法》第236条的奸淫幼女罪，一个单行刑法增加了一个罪名，前八个刑法修正案增加了41个罪名，增加的罪名占原罪名的1/10，截止到《刑法修正案（八）》，刑法共有454个罪名，《刑法修正案（九）》又增加了17个罪名，因此目前的刑法罪名总数为471个。

从以上数据可以看出，1997年《刑法》颁布之后的刑法修改具有以下特点：①刑法修改的频率有所降低，平均一年多出台一部刑法修正案，这个指标远低于1997年《刑法》颁布之前的单行刑法。反映出我国的刑事法治建设基本走完了规范创制期，并开始向规范完善期迈进。不过，如果考虑到法条修订需要经过前期酝酿、三读审议等一系列程序的话，则刑法修正案对刑法的修订仍然显得过于频繁。②1997年之后几年的刑法修正案规模较小，而从《刑法修正案（六）》开始，刑法修订规模出现了较大的跃升，反映在新设罪名多、增加条文多、修改罪名和条文多。这种趋势在《刑法修正案（九）》达到了一个阶段性顶峰和高潮。这点反映出随着时间的推移，1997年《刑法》的弊端逐渐暴露，与实践脱节之处逐渐增多，也反映了晚近以来我国的犯罪形势与状况又发生了新的变化。③“部分”的含义：既限制单次修订规模、也应限制多次累积修订规模。1997年《刑法》颁布后不过十几年的时间，刑法典分则修改和增设的条文数就达到了原条文数的2/5，刑法修正案的数目是否过多，理论上有不同意见。主流观点认为全国人大常委会行使刑法修改权恐怕不妥。但是也有的学者认为，“从我国实际情况看，由全国人大常委会来行使刑法修正权是合适的，并不违背我国《宪法》和《立法法》的有关规定。根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大常委会是有权对刑法典的规定进行部分补充和修改的。这里强调的是‘部分’补充和修改，而刑法修正案对于刑法内容的修正都只是部分内容的补充和修改，并非全部修改。”[66]然而无论如何，刑法典已经被修正到如此规模，这种现象不能不引起我们的警醒与惊怵。“当大量的条文被修改后，法律的完整性和稳定性必然遭到严重影响，通过修改后的条文将自身的意志渗透进去。当体现修改者意志的条文超过制定者意志载体的条文时，两个立法主体的地位在法律文本中发生转变，全国人大常委会成为主导修改后基本法律文本风格和调整功能的实体，基本法律成为全国人大常委会的立法产品。这种喧宾夺主的结果决不是设置基本法律修改权的立法者的本意，当然也不应该为我们所接受。”[67]笔者基本赞同该学者的点评，不过还需要强调的是，单纯从内容上看，全国人大常委会对刑法典的大范围修订未必不是及时和必要的，社会转型期的政治、经济与社会变革反映到刑事立法上的表现，就是既有刑法规则的更新与扬弃。虽然法律稳定性是维持法律权威性，发挥法律规范机能的重要方面，但是如果仅仅是为了追求法律规则的稳定与谦抑而弃变动不居的社会生活于不顾，那只是一种理论的偏执。但是，对刑法进行修订是合理的，并不等于全国人大常委会对刑法修订就是合法的。

除了《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》，历史刑法修正案的规模并不算大，似乎只是对刑法典的“部分”补充与修改，但是十几年刑法修订累积的结果是，约1/4的罪名被修改，作为关系公民基本人身和财产利益的部门基本法，这样的比例已经非常惊人了。全国人大常委会对基本法的部分修改权，不仅体现在单次修订的规模上，也体现在数次修订的整体规模上。这样做可以避免全国人大常委会采取零敲牛皮糖式的策略，经年累月地对基本法律做小规模修订，终于有一天蓦然回首，却发现法律早就被改得面目全非！为了防止全国人大常委会润物细无声式的修改策略，应当对基本法律的修改上限作出明确界定，以此限制全国人大常委会的基本法律修改权。