基本法与非基本法的划分

“基本法律”一词第一次在宪法中出现是1982年《宪法》，[47]但是在此之前的1979年6月26日，彭真同志在第五届全国人大第二次会议上作《关于七个法律草案的说明》时提出：“刑法是国家的基本法之一。”[48]从1982年《宪法》的规定看，彭真所说的“国家的基本法”其实就是“基本法律”。但是，自从1982年刑法正式确立基本法律与“除基本法律以外的其他法律”的区分后，不管是宪法、立法法、组织法、法律草案的说明还是政府工作报告等，都没有对基本法律的内涵作出进一步解释，全国人大常委会也从来没有流露出解释基本法律的意图。

关于基本法律与非基本法律的区分，宪法告诉我们的只有两点，一是从立法程序上判断。基本法律只能由全国人大制定，全国人大常委会只能制定非基本法律，尽管如此，从立法程序上区分基本法律与非基本法律仍然是非常困难的，因为全国人大作为最高权力机关，它当然也享有非基本法律的制定权，不能说全国人大制定的所有法律都是基本法律，也不能反过来说全国人大常委会制定的法律一定就是非基本法律。[49]单纯以制定主体来区分基本法律和非基本法律实质上是以实践为理论背书的做法，不具有公信力。第二点就是从法律内容上判断。《宪法》第62条第（三）项将基本法律界定为：“刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”。本项的前半段采用了明示列举的方式，但是它仍然没有具体指明基本法律的范围，“刑事”与“民事”显然指的不是法律部门，因为属于刑事法律部门的除了刑法典还有单行刑法、附属刑法规范等，而属于民事部门的法律种类就庞杂得多了，它们不可能都属于“基本法律”。至于“其他的基本法律”，应当与刑事、民事、国家机构的法律具有相当性，但是由于后者的明示列举没有给我们提供太多有用的信息，那么所谓“其他的基本法律”的内涵也难以直接判断。

目前学理上对“基本法律”的解释基本遵循着两个思路：一个是法律的制定内容，一个是法律的制定主体。例如《北京大学法学百科全书》（宪法学、行政法学卷）对“基本法律”的界定包括两个层面：①“除宪法以外，依据宪法而由全国人民代表大会制定的我国重要的法律，如民法、刑法、诉讼法、选举法、各个组织法、民族区域自治法、特别行政区的法律等。这种基本法律主要有三个特点：其一，仅依据宪法而制定，即任何一部基本法律的效力来源只是宪法，不以其他法律为制定的依据；基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则。其二，只能由全国人民代表大会制定，其他任何国家机关、包括全国人大常委会均无权制定基本法律；全国人大有修改基本法律的当然权力；而在全国人大闭会期间，全国人大常委会对基本法律可以进行部分的补充和修改，但不得同该基本法律的基本原则相抵触。其三，是国家重要的法律，即基本法律的内容是涉及整个国家生活、社会生活和全国各族人民全体利益的事项，包括其所涉及的事项的极其特殊性，如规定我国特别行政区的法律。”②“包括国家宪法、宪法性法律在内的一切规定国家重要事务的法律或根本立法，如我国的‘基本法律’、联邦德国的《基本法》（即宪法）。亦称为‘基本法’。”[50]

对基本法律的判断，必须结合其性质和内容。“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。”[51]“基本法律”是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。[52](www.xing528.com)

基本法律包括两类，一类是具有全局性的法律，例如宪法是根本法，宪法部门中的其他法律包括组织法、选举法、立法法等有关国家的基本制度，因而基本都属于“基本法律”。另一类是某个基础法律部门中具有总领性的法律。民事法部门如民法通则、物权法、合同法等，诉讼法部门如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等，刑事法律部门如刑法典等。基本法律能够为其他法律的制定或适用提供依据，本部门内的其他法律一般都需要依照基本法律。“‘基本法律’的重大性和全局性等特点，决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次，凡一个领域的‘基本法律’就应当是该领域其他法律制定的依据，即凡一个领域的‘基本法律’都具有该领域母法的特点。”[53]

以上是基本法律在内容上的要求，这也是基本法律的实质性的要求，然而并非一项立法中出现了原则性的制度规定就被认为是基本法律。基本法律在内容上的全局性或者重大性是就整个法律而言的，并非针对法律内部的某一个具体法条，因此基本法律必然有形式方面的要求，是内容与形式的统一。在刑法领域，过去存在着大量的附属刑法规范，附属刑法规范依附于其他的部门法律，因而它们都属于非基本法律。