宪法与立法法对刑事立法权限的划分及优化建议

《宪法》规定了公民的基本权利与义务，确立了国家机关的组织原则、架构、产生办法以及权力来源，是国家的根本法，具有最高的法律效力。我国自成立后一共制定了四部《宪法》，现行《宪法》于1982年颁布，其第三章第一节对全国人大及其常委会的法律地位、性质、职权等作出了规定。而《立法法》第二章分别明确了全国人民代表大会及其常委会的立法权限。《立法法》对刑法立法权限的划分集中体现在该法第7条到第9条。其中《立法法》第二章第7条规定：

“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”

“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”

“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”(www.xing528.com)

《宪法》第58条确立了全国人大以及全国人大常委会拥有立法权的性质：“国家立法权”，国家立法权是相对于地方立法权而言的。关于全国人大立法权与全国人大常委会立法权的关系，全国人大是最高权力机关，全国人大常委会是它的常设机关，两者不是相互独立的主体，因而全国人大常委会并非与全国人大“分享”立法权。“补充”也谈不上，因为只有全国人大的立法权是完整的，而全国人大常委会的立法权是残缺的，残缺的立法权怎么可能去补充完整的立法权呢？比较恰当的定位是，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间“代行”全国人大的立法权。为了防止全国人大常委会立法权的过度膨胀，宪法赋予了全国人大改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定的权力，在立法权限上构成对全国人大常委会实质性的制约。有的学者认为，“全国人大立法权是中国最高立法权，在我国国家立法权体系中居于第一层次；全国人大常委会立法权在拥有和行使国家立法权方面受制于全国人大，是我国国家立法权的第二层次。……全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权，全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大立法权。”[39]将全国人大和全国人大常委会的立法权力分为两个层次是合理的，但是说全国人大常委会的立法权依附和从属于全国人大可能就有待商榷了，因为前者的立法权并非源于后者的授权。《立法法》只是规定全国人大和全国人大常委会可以对国务院进行立法授权，而没有规定全国人大对全国人大常委会立法授权，两者的立法权是相对独立的，谈不上依附与从属。全国人大与全国人大常委会在法律地位上有差别，因而即便立法权的性质同一，但是具体权责范围还是存在很大差别。表现在全国人大常委会只能代行全国人大的部分立法权，这在刑事立法领域也不例外。

从宪法的规定可以看出，全国人大具有完整的制定刑事基本法律的权力，包括刑法制定权与刑法修改权，并且宪法将有关刑事、民事和国家机构的法律定位为“基本法律”，以区别于除基本法律以外的其他法律，后者在法律位阶上低于基本法律，在具体内容上受到基本法律的制约。而全国人大常委会的刑事立法权具有以下特点：①全国人大常委会享有的刑事立法权限是不完整的，即只有刑法修改权而没有刑法制定权。刑法作为基本法律，其制定权专属于全国人大；②全国人大常委会的刑法立法权限具有补充性，只有在全国人大闭会期间，才能享有部分刑法立法权；③全国人大常委会的刑法立法权限具有“质”与“量”的双重限制。量的限制在于对刑法只能作出“部分补充和修改”，全国人大常委会对刑法的修改只能是局部的。质的限制在于不得同刑法的基本原则相抵触。然而何为“部分补充和修改”、何为“不得同刑法的基本原则相抵触”，乃至基本法律与普通法律的界分等，宪法和立法法都没有作出明确规定。

此外，《立法法》第8条规定，有关犯罪与刑罚的事项只能制定为法律。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”宪法和立法法从法律形式上保证了制定有关犯罪与刑罚的事项的权力专属于全国人大及其常委会。