具体共识如何影响合法性的偏离问题探究

在现代民主体制下，法律是集体性合意与选择的结果。“法律共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已。”[30]法律共识产生于立法程序之中，它本身就是立法程序的组成部分。民主立法是法治和宪政的题中之意，是程序正义对法律创制过程的最基本要求。通常而言，政治行为的正当性主要取决于政治权力的正当性，只要权力来源是正当的，那么权力运作的结果也就是正当的。但是立法权的情况有些特殊，“立法权作为一种创制性的国家权力，它可以为行政权和司法权提供正当性依据或基础，但它不能为自身提供正当性基础，立法权行使结果的正当性，即法律的正当性同样不能从立法权本身获得证明。”[31]那么，法律的正当性基础何在？在现代民主国家建立之前，法律的正当性主要源于宗教、习惯、神灵，乃至特定个人的魅力。现代法律实证主义则认为法律的正当性源自于法律的“合法律性”。哈贝马斯虽然也认可法律实证主义者对现代西方社会法律正当性的来源的判断，但是在他的商谈民主理论中，哈贝马斯将民主的立法程序作为合法性的来源。“合法性的唯一的后形而上学来源，显然是由民主的立法程序提供的。……民主程序使得议题和提议、信息和理由能自由地流动，确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质，并因此而论证了这样一种可错论的假设：从正当程序产生的结果，多多少少是合理的。……从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者。……民主程序承担了提供合法性的全部负担。……因此，对法的程序主义理解强调民主的意见形成和意志形成过程的程序条件和交往前提是唯一的合法性源泉。”[32]既然民主的立法程序是合法性的唯一资源，[33]那么民主的质量将直接影响合法性的成色。我国《立法法》建立了一元两极多层次的立法体制以及形式化的立法权结构。“一元”是指我国的立法体制是统一的立法体系，不存在两个或者两个以上的立法体制，全国人大及其常委会行使国家立法权，是最高立法机关，其他任何机关的规范性文件都不得与它相抵触。“两级”是指中央立法和地方立法两个层级。“多层次”是指不论中央立法还是地方立法，都可以划分出若干个立法类别，中央一层，全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规、所属部门制定部门规章，省一级人大及其常委会制定地方性法规，省一级政府制定地方政府部门规章。在这样的立法体制下，法律的制定权专属于全国人大及其常委会。法律的正当性既来自于人民代表大会组成的民主性（由选举产生），又来自于运作程序的民主性。在法律地位上，全国人民代表大会是国家最高权力机关，而全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机关，全国人大具有全国人大常委会无可比肩的权威性，由全国人大通过的法律的正当性当然远远胜过全国人大常委会制定的法律，也就是说，由全国人大产生的法律共识较之全国人大常委会产生的法律共识的正当性基础更为雄厚。

具体到刑法领域，刑法该由谁制定，并且谁有权修改本来是早就被《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《立法法》解决的问题。不过自1997年全国人大对《刑法》做出修改之后，历次的单行刑法和刑法修正案都是由全国人大常委会制定与表决通过的。鉴于犯罪与惩罚问题攸关人民的基本权益，兹事体大，学术界早就存在由全国人大颁布刑法修正案的呼声，但是考虑到由全国人大表决刑法修正案的立法成本较高、立法周期较长，加之刑法修正案对《刑法》的修改毕竟局限于刑法分则之一隅，因而学术界对全国人大常委会的做法姑且听之任之。但是，在伴随《刑法修正案（八）》的酝酿、审议与表决，刑法修正案之合法性根基终于成为需要立法者直面的问题。在实用与便宜的立法思想的主导下，全国人大常委会更加看重立法的快速通过，将《刑法修正案（八）》的审议、表决权揽为己有的行为，固然简化了立法的程序，却也给刑法的民主合法性造成深刻的危机。而两千余名全国人大代表表达的立法共识与一百多名的全国人大常委会组成人员表达的立法共识之间的合法性权重，并非是简单的数字对比所能全部衡量的。(www.xing528.com)

立法者在刑事立法的共识实践中给我们展现了两个密切相关而又相互割裂的场景。立法者实用主义的立法观及由此衍生的尴尬现象已经容不得我们回避与漠视。笔者对此现象的基本看法是，刑事立法扩大其民意、加强法律与民众之间的黏合度、增加公众对刑法的认可度，以此培育刑法的正当性基础固然非常重要，但是它绝对无法代替更加正当与更加民主的立法程序制造的法律合法性。“经过正当化过程的决定显然更容易权威化”[34]，刑事立法若想强化其正当性，就必须将全国人大常委会僭越的立法权重新交给全国人民代表大会，并重新厘定刑事立法的权属划分。