何为抽象共识与具体共识的区别与解析

笔者前文的论述已经大概揭示了“抽象共识”与“具体共识”的含义，这里做一下具体说明。首先需要指出的是，“抽象共识”与“具体共识”是笔者个人杜撰的词汇，用来指代我国刑事立法过程中的两种现象以及立法态度，这种现象和态度早已有之，但是在《刑法修正案（八）》的酝酿、审议与通过过程中表现最为明显。所谓“抽象共识”，简而言之，是指立法者宣称人民群众的呼声是立法的真正推动力，刑事立法是回应人民呼声的结果。立法者将人民群众的同意与支持塑造为立法的正当性根基，刑事立法的初衷是为了保护人民的合法权益，刑事立法是立法者与人民群众达成共识的产物。在历次刑法修正案的通过前后，官方媒体总是充斥着“人民群众反响强烈”、“尊重人民意愿”等字眼。例如，有人认为：

刑八的一大亮点，就是体现了对公众意见、群众期待的重视与回应，许多内容体现了立法对人民群众切身利益的特别保护，真正体现了尊重人权和民意。例如，近年来，拒不支付劳动者报酬的情况相当普遍，有的讨薪还酿成了重大社会事件，严重影响了社会和谐稳定和广大劳动者的合法权益。因此，人民群众、社会各界纷纷要求将拒不支付劳动报酬入罪，刑八满足了这一关切。又如醉驾入罪的问题，2010年以来，各地发生多起醉驾致多人死伤的恶性案件，人民群众要求将醉驾入罪的呼声非常强烈，刑八满足了人民群众和社会各界的这一愿望。再如对于食品、药品安全问题，人民群众反映强烈，坚决要求严厉惩罚，刑八用多个条文对危害食品、药品安全的犯罪加大了打击力度。[9]

虽然作者本人并非立法机关成员，但是应当说这段话代表了立法机关的一般态度，意在表明刑事立法的出发点与关切点在于人民群众的切身利益，刑事立法活动受到了人民群众的支持与拥护。这不仅包括立法行为的整体，也包括具体的刑法条款，例如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪等。规定的初衷以及目的，在于“人民群众、社会各界纷纷要求将拒不支付劳动报酬入罪”、在于“人民群众要求将醉驾入罪的呼声非常强烈”，故而“刑八满足了这一关切”、“刑八满足了人民群众和社会各界的这一愿望”。在拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪的问题上，人民群众与立法者达成了共识。

立法机关有关抽象共识的另一种表现，则体现在对罪名入罪必要性的论证上。例如2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《刑法修正案（四）》增加了雇用童工从事危重劳动罪，立法者对本罪的入罪理由阐释如下：[10]

近年来有些企业为谋取非法利益，雇用未成年人从事劳动的违法现象比较突出，有的企业甚至雇用童工从事超强度体力的劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，严重危害未成年人的身心健康，有的甚至造成未成年人的死亡，社会危害性严重。因此建议在刑法第二百四十四条后增加一条，作为第二百四十四条之一……

2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》增加了组织残疾人、儿童乞讨罪。但是该罪早在《刑法修正案（五）（草案）》审议过程中就被讨论过。当时的立法审议草案对本罪的入罪理由做了如下说明：[11]

近年来，一些不法分子为了非法牟利，以欺骗、胁迫、利诱等手段专门组织残疾人、未成年人进行乞讨，严重侵犯了残疾人、未成年人的人身权利，危害了他们的身心健康，同时也破坏了社会的正常管理秩序，社会危害性严重，应当予以惩处。因此，拟在刑法第二百六十二条后增加一条作为第二百六十二条之一……

立法者在对新罪入罪理由的说明中，非常强调两点：一是新罪体现出来的社会危害性非常严重，二是新罪严重威胁到了人民群众的切身利益。前者是法律语言的表述，后者则是生活语言的表述。“社会危害性”在我国刑法中是一个价值判断的词汇，虽然主流观点认为社会危害性的轻重可以由行为侵害的客体、行为的手段、后果以及时间、地点、行为人的情况及其主观因素等衡量，[12]但是也有学者因社会危害性判断的恣意性而认为它“不具有基本的规范质量，更不具有规范性”。[13]在立法者那里，社会危害性的证明依据在于新罪严重威胁到了人民群众的切身利益，如果没有严重威胁到人民群众的切身利益，那么自然就属于没有社会危害性了。然而，所谓“严重威胁到某某群体的利益”的论断与其说是抽象的理性分析，倒不如说是模糊的情感判断；与其说是精细的定量分析，倒不如说是粗略的定性判断。更重要的是，借助类似话语策略，它代替了入罪化过程中本应该具有的合理化论证。例如，类似行为在民法或者行政法上是否能够规制、有无规制效果的评估机制，现行刑法是否可以处置该行为、行为入罪是否符合刑法的谦抑性原则等。既然立法的目的是为了保障人民群众的切身利益，那么得到人民的拥护与支持将是毋庸置疑的，两者之间的共识不证自明。

有了前文的铺垫，笔者可以对刑事立法过程中“抽象共识”的特征概括为以下几点：

（1）抽象共识的主体具有抽象性。抽象共识的“两极”分别是立法者和人民群众。抽象共识是存在于立法者与人民之间的共识。立法者是具体的共识主体，它包括全国人大常委会以及组成人员，也包括立法酝酿过程中能够施加直接影响力的内部工作人员，甚至也包括非属于全国人大常委会，但是对立法修改具有现实影响力的成员及其他国家机关。相比而言，抽象共识的另一极主体“人民群众”则是抽象的概念符号。因此所谓“抽象共识”，并非共识内容的抽象性而是共识主体的抽象性。(www.xing528.com)

（2）抽象共识只需宣示不需证明。依照我国的宪政制度，我国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。其中全国人民代表大会是最高国家权力机关，其代表由选举产生，它与其常设机关——全国人民代表大会常务委员会一道，是国家的立法机关。全国人大及其常委会既是国家立法机关、最高权力机关，又是人民的代表，具有最高的民意基础。立法机关由人民产生，代表人民，从法理上讲它的一切行为都应当反映了人民的意志和利益。产生立法机关的程序正义决定了立法机关具有天然的民意代表资格，它在具体法律创制过程中的行为的共识性可以据此推定而来，只需宣示，不需证明。又由于抽象共识的一方主体是作为结合体的人民群众，因而抽象共识更多的是逻辑预设的产物。

（3）抽象共识的话语权决定于立法者。立法机关是民意机构，立法者由人民选举并代表人民行使立法权力。立法者把持着抽象共识的话语权，是否存在抽象共识、抽象共识的具体内容、程度，以及抽象共识对立法进程的影响范围都是由立法者单方主导的。这也就是为什么组织残疾人、儿童乞讨罪在《刑法修正案（五）（草案）》审议时就已形成某种“共识”却直到《刑法修正案（六）》才正式入罪，而所谓“非法终止妊娠罪”几乎年年“两会”中提起，却次次被挡在刑法门外。当立法者认可某行为应当入罪时，就会渲染该罪已经在社会各界形成共识，入罪是众望所归、势在必行；当立法者认为某行为的入罪条件尚不成熟时，那些所谓的共识就被自动忽视。我国《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”作为人民意志的体现形式，抽象共识更彰显了立法者的政治策略。

如果说抽象共识标识了立法者与社会公众之间的关系，那么具体共识则标示了立法者内部的关系。具体共识与立法的通过、表决程序息息相关。《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第31条规定：“常务委员会审议的法律案和其他议案，由常务委员会以全体组成人员的过半数通过。”《立法法》第41条第1款规定：“法律草案修改稿经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常务委员会全体会议表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。”可以这么说，法律草案的每一次表决，就是立法机关成员表达共识的程序，而法律草案的每一次通过，则是立法机关成员形成多数决的结果。法律案审议和表决的程序设计，赋予了法律生效实施的权威性，权威性来源于正当性，正当性来源于立法机关成员的多数共识，这是现代民主宪政的应有之义。与抽象共识相比，具体共识具有以下几个特点：

（1）具体共识的形成主体具有特定性、具体性。现在各国一般实行代议制民主体制，即公民通过选举代表，组成代议机关行使国家权力。我国的人民代表大会制度也是代议制的一种。代议制的特点是由选举出来的少数人代表全体国民行使国家权力。具体共识主要产生于立法机关内部，立法机关成员有资格和机会直接参与具体共识的形成。但是，立法并非封闭的自给自足的运作体系，在现实的立法酝酿以及立法草案审理过程中，国务院法制办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部委，甚至一些行业协会都会通过各种途径向直接负责立法工作的全国人大法工委提出修改与完善意见。一个立法产品实际上是由立法机关内外的多重主体的共识完成的。而立法机关成员则是这多重主体的最主要参与力量。具体共识主体具有制度化的渠道和权力以推动立法进程、反映立法诉求、达成立法共识。

（2）具体共识产生于正当立法程序中。表决法律案是立法程序的关键步骤，也是检验立法质量的核心环节。“从公共选择理论的角度来看，法案表决过程就是人们对法律这一‘公共产品’做出选择的过程。”[14]为了降低人们对法律选择错误的几率，保证法律能够代表人民意志并维护多数人的利益，增加法律的社会道义基础，现在民主政治建立了多数决原则。该原则建立的基础之一是，多数人意见正确的概率远大于个人孤立选择的正确概率，制度推定多数人的选择和判断是合理的。多数决可以防止将法律制定权交给个人而带来的专断与独裁，也可以防止将法律制定权交给所有人带来的低效与盲目。“民主是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排。”[15]多数决原则是现实中最优的民主安排，[16]是正当立法程序的重要组成部分，共识产生于多数决之中。一项法律案若想获得通过，必须获得立法机关成员相对多数或者绝对多数的一致同意，即立法机关的多数人对法律案的通过取得共识。这是宪法和法律对立法机关权限的限制，也是对立法机关成员个人意志与选择自由的认可。2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议以139票赞成，7票反对，11票弃权的结果，表决通过了《刑法修正案（八）》。[17]139票赞成、7票反对与11票弃权，就是全国人大常委会组成人员对《刑法修正案（八）》表达具体共识的结果。可见，具体共识产生于民主审议的立法程序之中。

（3）具体共识具有更强的博弈性。立法过程不可避免地具有沟通性和交涉性，有的学者甚至将沟通性和交涉性作为立法决策的特征。[18]从信息的角度看，立法过程的沟通性是指不同主体围绕立法展开的信息发送、接收、处理以及再反馈。立法过程中的交涉性则是立法主体围绕立法内容及结果展开的论争、论辩与妥协。与行政行为的便宜性和专裁性相比，立法活动的情势压力没有那么突出，加上立法活动的正当程序要求，一部法律的出台往往耗时日久而难以一蹴而就，这就给立法主体之间的交涉预留下了充足的时间与空间。基于认识过程的逐步推进以及社会现实的复杂多变，立法活动中需要进行多轮次的交互沟通。沟通是为了表达分歧、明确差异，降低错误信息对立法科学性的干扰，防止出现错误的立法决策，提升立法的民主性，并为今后的相互妥协提供铺垫。交涉是在沟通的基础上进行的，交涉的方式是相互说服、相互妥协、相互冲突，以缓解冲突的强度，最终是为了排除分歧、凝聚共识。抽象共识中也有沟通与交涉。立法听证会制度、法律草案公开征求意见等都是立法者与民众进行积极沟通的表现。其目的除了提高立法的科学性、增进立法的民主性之外，还在于强化法律的认可度，为法律今后的正式颁布实施做出铺垫。具体共识也具有沟通性和交涉性，这是它与抽象共识的共通之处。具体共识与抽象共识不同的地方在于，具体共识的形成具有强烈的博弈性。博弈是比交涉具有更高烈度的解决冲突的形式。博弈的前提是主体地位的一致性，至少没有大的差别，因为主体地位直接决定了占有资源的数量和博弈能力的高低。博弈由利益分歧、利益碰撞、利益对抗、利益冲突开始，经过利益衡量、利益交涉、利益妥协，最终实现利益均衡、利益互惠。立法博弈的结果未必会出现理想中的完美方案，但是会出现大家都能接受的、可容忍的方案。[19]在立法程序的设计上，《立法法》规定法律草案在表决前要经过三次审议，一方面体现了对立法工作的慎重，给立法者以充分的时间保持冷静与克制，另一方面也给立法博弈预留下了制度空间，使人们有充分的时间对法律草案公开发表意见、评论、批评，从而凝聚更多的共识。立法结果是立法共识的最大公约数。

（4）具体共识具有位阶性。“位阶”指法律的效力等级。在一国法律体系内部，法律体系呈现出纵横交错的特征。尤其是在单一制的国家结构中，为了保持法律体系的内在统一，各法律部门不但在横向上相互衔接，在纵向上也要相互协调。位阶是法律部门在法律体系中的纵向等级。按照我国宪法和立法法规定的立法体制，我国的法律位阶包括数个等级，它们依次是宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规和规章。决定某个法律的具体位阶的，除了法律的规范内容外，法律案的制定与通过机关也是非常重要的衡量因素。根据《立法法》的规定，有关犯罪与惩罚的问题只能制定为法律，这样就排除了行政法规、地方性法规和规章。在我国的立法体制中，立法权限由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会分别行使。在刑事立法中，具体共识的位阶性体现在制定与修改刑法的立法机关上。我国现行《刑法》于1979年第五届全国人大二次会议通过，并于1997年第八届全国人大第五次会议修订。而1979年到1997年之间出台的25部单行刑法和107部附属刑法，以及1997年刑法修订之后的8个刑法修正案和1个单行刑法都是由全国人大常委会制定并通过的。法律制定与修改的机关不同，参与立法的人员与代表性自然也就不同。以1997年刑法修订之后的历次刑法修正案而论，它们无一例外都是全国人大常委会制定的，其具体共识的主体是一百多位全国人大常委会组成人员，而1997年刑法的修订是由全国人民代表大会通过的，其具体共识的主体为两千多位全国人大代表。全国人大常委会虽然是全国人大的常设机关，但是两者在法律制定的权限、制定权限背后的权威性、权威性背后的民主性、民主性背后的正当性方面具有极大的差异。以刑法制定与修改的主体位阶为标志，刑事立法中的具体共识也具有位阶性。

抽象共识和具体共识还有一些细微的差别，例如，抽象共识一般针对的是具体个罪，体现在具体个罪立法理由的论证上，而具体共识则针对的是刑法案整体，以投票表决的方式表达对刑法案的认可与接受。此外，抽象共识与具体共识之间不存在不可逾越的鸿沟，全国人大及其常委会由人民选举产生，是全体人民的代表，应当按照全体人民的意志和利益行使职权，代表职权在理论预设上是受到人民的认可、接受与支持的。在这个意义上，刑事立法的抽象共识与具体共识联系起来了。