民主观念与共识实践的探索

立法民主的实现途径有两个：第一条途径是建立合理的宪政体制和选举机制，在产生立法机构的组成人员时，人民可以通过公开、自由的选举活动，选择最合适的民意代表，借助民意代表表达自己的意愿和诉求；第二条途径就是在具体的法律制定过程中，人民通过某种途径和渠道参与立法进程，直接就法律创制表达意见、相互沟通和妥协。诸如立法草案的公开、向社会征求立法意见、立法听证会等民主立法形式的展开，为立法民主的实现提供了广阔的舞台。立法的民主化不仅能够保障宪政主义和正义理念的实现，还能充实法律与政府统治的正当性。“在今天关于民主形式和组成的各种争论的文献中，民主秩序的两个主要维度被区别开来。一方面，民主是代表利益的机器；另一方面，它是创造公共领域的途径，在公共领域中通过对话，而不是既定的权力形式，能够（原则上）解决或者至少可以处理矛盾。……在国家领域之外，对话民主能够在一些主要领域中得到推进。……它能够闯入之前没有被讨论过，或者是通过传统惯例‘解决’的社会行动领域中。它有助于对事物的‘官方’定义发起挑战。”[2]事实确实如此，伴随着民主理论从人民主权理论到代议制民主理论，再到现在的协商民主理论的演进，传统的“官方”以及相关事物不断受到挑战，其正当性也频繁遭受到诘难。在强大的舆论和民意压力下，国家机构本身也开始鼓吹民主了，声称要建立某种对话和协商机制，将人民群众纳入到政策协商和决策的机制中来。

曾几何时，“民主立法”已经成为我国立法领域中的高频词汇和核心词汇，国家立法机关采取了法律草案公开征求意见、电视直播立法实况、公民旁听立法等民主立法形式，在立法内容上也开始关注民生。在刑事立法领域，“民生立法”被称为《刑法修正案（八）》的一大特色。国家立法机关通过立法程序的开放性和民主性，将社会公众引入到立法的实践商谈和理性参与中来，又在立法内容上回应公众期待，从而在两个方面来夯实刑事立法的正当性根基和共识性基础。[3](www.xing528.com)

在《刑法修正案（八）》的酝酿过程中，尤其是在最后的审议阶段，立法者勾画并实践了两种相互联系但又存在很大差别的民主场景：一方面，立法者将社会、民意、人民大众的“共识”作为刑事立法的民主基石，借助民意来证成刑事立法权力行使的合法性，以“人民群众的切身利益”这样抽象的政治话语符号作为《刑法修正案（八）》中某些条款的入罪合理性依据；另一方面，立法者又回避学术界争论多年并且一直悬而未决的，有关全国人大常委会修改刑法的权力边界问题。在《刑法修正案（八）》对刑法典作出重大修正的情况下，仍然将刑法修正案的修订与审议权力牢牢把持在自己手中，而不愿交给更具民主性和代表性的全国人民代表大会审议和表决，从而在一定程度上损害了《刑法修正案（八）》的权威性和正当性。立法者为我国展现了两种相互背离和相互冲突的共识图景：一方面，在法律框架之外借助民意来丰富和深化立法的民主资源，构建立法的抽象共识，维护立法的正当性；另一方面，又背弃已存法律框架内确立的立法分权原则与制衡结构，将《刑法修正案（八）》的表决、审议交给由一百余人组成的全国人大常委会，而非两千多人组成的全国人民代表大会，削弱了立法具体共识的代表性。经验材料由此呈现出“一种民主观念，两种共识实践及效果”的现象。此种有关刑事立法的吊诡现象给我们提供了观察和审视立法者的某种政治考量策略的管道。