突发事件对刑事判例影响立法的方法论基础

立法活动是创制规则与发现规则的一项活动，突发事件和刑事判例作为刑事立法的发动事由，各自代表了两种不同的立法路径和模式：回应型立法与自治型立法。

诺内特和塞尔兹尼克通过考察法律与目的、合法性、规则、推理、裁量、强制、道德、政治等数十个社会变量之间的互动关系，提出了强制型法、自治型法和回应型法这三个规范性模式，用以分析和判断社会变革中不同法律现象的规范性模式。在诺内特和塞尔兹尼克看来，自治型法的法律目的是正统化，合法性形式为程序公正，其法律规则是精细的，被认为同样约束统治者和被统治者，严格遵行法定权威，但容易被指责为形式主义和法条主义，法律独立于政治，两者相互分权。与此相对，回应型法的法律目的是权能，合法性形式为实体正义，其法律规则从属于原则和政策，法律愿望与政治愿望一体化，权力存在混合现象。[6]

与自治型法和回应型法对应的是自治型立法和回应型立法两种立法方式。自治型立法强调社会生活价值的延续性和秩序的一致性，以保守和稳定为其立法的主要特征。它重视法律运行过程中自然生发出来的规则需求，既将法律运行视作立法质量的检验手段，也将法律运行的表达结果反馈于立法活动，也正因为如此，自治型立法具有一定的封闭性特征。自治型立法并未脱离广阔的社会背景与复杂的社会演进过程，但是它更多地借助司法实践这个“中间量”来回应社会现实的规则需求。社会关系稳定的时期，自治型立法占据着主流，而回应型立法更能适应社会变革时代对立法提出的频繁调整与快速变动的要求。回应型立法更契合多变时代的规则需求，它强调多变的社会现实引致的法律规则的变速调整，法的安定性特征让位于适应性特征，重视立法行为的短期利益，强调法律要适应政策与路线的频繁变动。为此，回应型立法通常需要政治与法律精英自上而下地主动推动，这也赋予了回应型立法强烈的理性化建构特征。回应型立法较之自治型立法具有更强的开放性，它不太看重司法实践这个中间量，而是直接以社会利益格局的变动、政策与路线的调整、不同阶层的利益诉求等作为立法的外在参数和变量。刑事判例和突发事件分别为自治型立法和回应型立法提供资源供给和立法素材，它们各自决定了自治型立法和回应型立法的逻辑起点。

自治型立法和回应型立法代表了两种不同的法律价值，前者关注法的安定性，后者关注法的适应性。“适应性价值彰显于社会变迁、演进激烈而迅速的时代环境，突出立法主动地推动和顺应时情演变的功能，以完成制度转型过程的跨越式发展。安定性价值意在‘可持续’三字，即在制度构建和结构转型已经趋于稳定、成熟的条件下，倚靠法律发展自身所蕴蓄的民主性与协衡性的充分释放来促进民间自发力量的积累和表达，使社会在非变革性微调中不断进行良性制度因素的积累，实现持续发展。”[7](www.xing528.com)

自治型立法和回应型立法的哲学基础是经验主义和理性主义。在欧洲哲学史上，理性主义与经验主义构成了两种既相互对立又彼此联系的认识论传统。[8]大致说来，“围绕着人类如何认识世界的问题，近代哲学家分成了英国经验派和大陆理性派两大阵营：前者注重认识的经验内容，因而从感觉经验出发，将认识成果看成是经验材料的组合与归纳；后者则强调认识的理性形式，因而从思维能力出发，把认识成果看成是理性形式的演绎与推理。”[9]经验主义又被称为经验理性主义，以英国哲学家为主，它由弗兰西斯·培根开创，经过霍布斯的发展，并由洛克加以系统化，最终由休谟发挥到了极致。理性主义也称为建构理性主义，以欧洲大陆为代表，它由笛卡尔首创，并由斯宾诺莎和莱布尼茨等人发扬光大。[10]哈耶克将经验主义称为进化论的理性主义，将理性主义称为建构论的理性主义，并认为两个理论传统差别极大：“一为经验的且非系统的自由理论传统，另一为思辨的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释，而后者则旨在建构一种乌托邦。”[11]“经验理性主义者认为，社会、语言及其法律等不是由任何人设计出来的，不能借助演绎来建构，它们都是经过演化而成的。……建构理性主义者认为：社会、经济、法律制度无非是人的创造，因此，人们可以借助一种理性进行演绎推理，并按照推理结果进行设计，乃至重构一种社会制度。”[12]作为对经验主义与理性主义两大认识论的回应，西方形成了英美法系与大陆法系两大法律传统。英美法系以判例作为法律渊源的形式，重视社会实践中法律的具体运用而非静态的法律规则，认为法律是人类经验的表现，是经验的系统化和条理化，而不是立法者有意识的移植的产物。[13]大陆法系以法典为重要的法律渊源，注重法律的成文化与法典化，认为法律是人的理性的产物。当然，经过了几百年的发展与融合，西方的两大法律传统已经出现了较大的融合趋势，其界限远不如过去那样分明。[14]

根据自治型立法和回应型立法的分析模型，刑事判例作为立法发动事由的立法方式大致属于自治型立法的范畴，而以突发事件作为立法发动事由的立法方式属于回应型立法的范畴。前者追求法律秩序的安定性，法律规则体系的演进较少受到短期社会情势的影响，至少不会被直接波及，规则体系内部具有更大的稳定性。同时它非常看重司法经验的总结，注重与司法实践的互动，立法行为具有被动回应性的特征。与之相对，以突发性事件作为立法发动事由追求法律秩序的适应性，法律规则对外界情势的变更具有较大的敏感性，通过积极制定规则，立法者也实际上主导了社会政策方向。立法者意志与立法者理性对刑法规则的形成具有支配性作用。

我国1997年修改刑法之前的刑事立法以回应型立法为主，表现在立法机关为了适应经济体制的调整和社会治安形势的剧烈变化而积极、主动地进行大规模的规则建构，力图在短期内建构起完善的刑法法律体系。以1997年《刑法》的修改为标志，刑事立法领域大规模的规制创制工作基本宣告结束，无法可依的情况从根本上得到了缓解。1997年《刑法》颁布之后，回应型立法并没有消退。立法机关根据社会情势的重大变更，也会作防御性立法或者前瞻性立法，以防范可能出现的社会重大危害。例如美国“9·11”事件之后，我国立法机关迅速通过了《刑法修正案（三）》，对组织、领导恐怖活动组织罪以及与恐怖活动相关的其他罪名进行修改。立法机关的主动姿态彰显了整个政权对待恐怖主义犯罪的严厉制裁态度。当然，1997年《刑法》颁布之后自治型立法也占有了相当大的比重。当刑法规则达到了相当数量之后，立法工作的重点自然要从增设新的法律规则调整到对原有法条做修改完善。司法实践的信息反馈不但决定了有哪些法条需要修改，也决定了需要作出怎样的修改，例如利用影响力受贿罪的增设以及巨额财产来源不明罪的修改等。在历次刑法修正案中，最高人民法院和最高人民检察院都获得了相当大的话语权。他们作为法律适用机关，也应当具有大的话语权，但是这又不可避免地打上了部门立法的烙印。