刑事立法权是国家基于独立主权创制刑罚的权力。在传统的刑罚理论中,刑罚权被细分为制刑权、求刑权、量刑权和行刑权这四个具体权能,它们分别由立法机关、检察机关、审判机关和执行机关行使。当然,有些极特殊的犯罪如自诉犯罪的求刑权由刑事被害人及其亲属行使,而有些极特殊的刑罚如死刑通常由审判机关负责执行。在刑罚权的四种刑罚结构中,制刑权是首要的刑罚权力,也是最重要的刑罚权力,它直接关系着后续的刑罚权能的展开。有的学者认为,“制刑权的实体内容,包括确定刑罚体系,修正、废止刑罚规范以及对刑罚规范进行解释的权力,属于国家刑事立法权的一部分。”[1]但是笔者认为,制刑权和国家刑事立法权之间即使有差别,这种差别也是比较微小的。在刑事立法活动中,立法者的权限可以细分为三种:①废。即根据社会发展的需要对现行的某些过时的刑法规范予以废止。②改。即根据社会发展的需要修改现行的刑法规范,具体又包括扩大犯罪认定的尺度、缩小犯罪认定的尺度以及更改刑罚配置等。③立。即根据一定的立场和观念对犯罪与惩罚问题进行理性化的建构的权力。在刑事立法的三种权限中,先有立才有废和改的问题。按犯罪客体的种类划分,刑法规范可以分为三类:保护国家法益的刑法规范、保护社会法益的刑法规范以及保护个人法益的刑法规范。这三类刑法规范在现实社会生活中的稳定性程度是不同的。
保护国家法益的刑法规范保护的是国家的领土完整、主权独立、政权稳定、制度巩固等国家的重大利益与安全。[2]侵害国家法益的犯罪直接侵害了国体、政体和国家安全,对这类犯罪的打击保障了国家或政权的根本利益。设立此类刑法规范是刑法典设立的重要任务之一,在政权建立之初更是如此。在一国政权稳定的时期,直接侵害国家安全的犯罪的发生几率一般远小于侵害社会秩序和个人利益的犯罪,相应刑事判例的累积也比后者少。保护国家利益的刑法规范的修改和废止直接受制于国家的重大政治利益,较难受到其他因素的干扰和制约。我国1997年《刑法》颁布以来,一直到2011年《刑法修正案(八)》才对刑法分则第一章危害国家安全罪做了两点修改。刑法典中的某些规范直接确认和服务于统治阶级的根本利益,对于统治阶级来说,他们的存在是无条件和无“标准”的。相反,对于某些不直接服务统治阶级利益的犯罪类型,突发事件及其刑事判例对它们的影响力就凸现出来了。从各国刑事立法的实际来看,保护社会法益和个人法益的刑法规范变动最为频繁,突发事件和刑事判例对这类刑法规范的作用机制也最明显。(www.xing528.com)
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