正当性的内部视角：深入探讨和优化

与此相对，刑事立法正当性的内部视角站在实定法律秩序的内部，注重挖掘内在于刑法规则内部并据此证明规则自身的正当性资源。刑事立法正当性的内部视角注重刑法规则的实质有效性、合理性以及刑法规则是否符合实定法律体系。属于刑事立法正当性的内部视角的是刑事立法的道德合法性与“法律合法性”问题，这当然也包括立法程序的合法性。在刑法学界，通常以“入罪化的标准”或“应受刑罚惩罚的界限”等为题展开刑事立法正当性的内部视角的探讨。最早开创这个题目的是近代刑法学的奠基者贝卡里亚，他在《论犯罪与刑罚》中提出了衡量犯罪的真正标尺即犯罪对社会的危害，[63]即惩罚犯罪的“危害原则”，这套原则经过苏俄刑法的继受，在俄罗斯和我国演变为了社会危害性原则。1968年，美国刑法学家帕克提出了行为犯罪化的（犯罪圈设定）的六项标准，即：①行为须实在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，其不专属于任何意义的社会阶层。②将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的。③抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。④须通过公平且不歧视的执行来处理。⑤通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。⑥没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。[64]我国学者张明楷提出行为犯罪化应符合下列五个条件：①行为具有严重的社会危害性并且为社会绝大多数人不能容忍并主张以刑法规制；②其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法才能充分保护合法权益；③运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制；④对这种行为刑法能够进行客观的认定和公平的处理；⑤动用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。[65]

在道德哲学的层面，密尔从自由主义的角度出发论证了强力适用社会每个成员的边界在于对他人造成伤害，[66]哈特在结合密尔的自由主义和边沁的功利主义的基础上，再次划定了刑法与道德的界限。[67]美国学者乔尔·范伯格（Joel Feinberg）出于限制立法者的刑事立法活动，保证刑事立法的道德合法性而撰写了四卷本的《刑法的道德界限》，在本书中范伯格提出了刑事立法的两项原则：①危害原则：为阻止（消除、减少）对他人而不是对行为人（实施被禁止7行为者）的危害所必要；②冒犯原则：为阻止对他人的危害或者冒犯（与危害相对）所必要。[68](www.xing528.com)

刑事立法正当性的外部视角主要回答的是国家为何将某种行为确定为“犯罪”并施以惩罚，因而外部视角解决的是刑事立法正当性的“根据”；刑事立法正当性的内部视角回答的是国家对哪些行为确定为“犯罪”并施以惩罚，因而它解决的是刑事立法正当性的“范围”。立法根据与范围共同厘定了立法的边界。刑事立法正当性的内部视角对立法正当性的证成具有关键性的影响，而无论内部视角还是外部视角的缺失都将对刑事立法的正当性构成损害。正当性的外部视角的主导力量是社会公众，因为权力合法性本来就是统治者和人民之间的事情，刑事立法正当性内部视角的主导力量是法律精英，他们基于自由与人权原则对刑法界限做了一整套的理论建构。刑事立法的正当性的内部视角与外部视角并非总是和谐相处的。正如本书后面将要揭示的那样，立法者对刑事立法外部视角的关注往往压制了内部视角，从而在立法合法性的链条上缺失重要的一环，进而导致刑法基本精神（限权、自由维护）的流失。在当今多元文化交织并存的时代里，这个问题并非我国独存的现象，在某种程度上西方国家的表现似乎更加典型。因此本书的研究注定了主题是中国的，视野却是世界的。