政治与法律秩序的中介角色——立法权

对古典时代和启蒙时代正当性（Legitimacy）的简单回顾后，也许到了对正当性概念做一回溯性思考的时候。尤其是在法律语境中，正当性与合法律性的关系是无法回避的问题。如果承认正当性概念的丰富多元性，那么也应当接受正当性概念的层次性。笔者对正当性（Legitimacy）做三个层次的理解：①政治哲学层面的正当性，即政治正当性，回答的是一个政治权力得以自我辩护并可以获得认同的问题。[53]政治学者通常将政治的正当性称为政治合法性。②道德哲学层面的正当性，即道德正当性，回答的是一个实体或行为的道德性或正义性的问题。在中世纪及以前，伦理与政治是高度重合的，道德正当性与伦理正当性高度重合，也只有到了启蒙时代以后，道德正当性才独立成为一个问题。③法律层面的正当性，即法律正当性或法律合法性。其内涵包括法律的创制程序是否正当，法律内涵是否符合基本的正义原则，法律应该如何规定等。这个层面的正当性等同于法律的有效性（英文为validity，德文为Geltung）。后文中出现的“民主合法性”是兼具了政治正当性和法律合法性的复合型概念。本书所用的正当性和合法性，在绝大多数场合都是指“Legitimacy”，只是根据行文习惯选用“正当性”或“合法性”。与“合法性”（Legitimacy）密切相关的概念是“合法律性”（Legality），是指在现行的法律框架之下下位法是否符合上位法，后者某种行为是否符合当时实定法的问题。

在西方中世纪及以前的时代里，政治正当性与法律合法性是两个相对独立的问题，从政治正当性并不能当然地导出法律合法性的命题。到了近代时期，启蒙思想家对正当性的论述已经隐含了政治合法性与法律合法性的关联，但是两者真正成为一对关联性范畴恐怕是二战之后的事情。二战之后，东西方开始了长达近半个世纪的冷战对峙局面，与此同时第三世界国家的民族解放运动与民主化运动在世界各地蓬勃兴起，与此同时西方国家内部的政治情势也发生了巨大的变化。以资本和贸易为先导的全球化运动成为一种人类社会发展的现象过程。不同国家、不同民族、不同经济形态与不同文化激烈碰撞。所谓主流的、共同的价值观念逐渐让位于多元并存的价值取向。在价值目标相互冲突的社会里，需要有一套共同接受的规范标准建立共同的正义观念，并提供多元文化之下的道德基础。在此背景下，法律作为现在政府治理手段的地位进一步凸显，法律的社会整合功能使其成为“广泛的社会合意”的代表。“法律要发挥社会整合作用，不仅需要借用强制力迫使受规范者服从它，更需要有正当性以使受规范者出于对法的尊敬而服从它。在传统社会或者政教合一的社会中，法律的正当性来自于社会制度。正是这种制度解决了事实性与有效性之间的紧张问题。在现代社会中，实证法虽然成为解决社会冲突和确保社会整合与统一的主要工具，但其自身的正当性却成为问题。”[54]因此，在民主体制下，法律与合法律性开始反哺政治合法性，政治世界与法律世界具有更密切的勾连关系，立法权因而具有了多重的面孔。

法律是国家权力的派生物，国家最高权力之中很难有“合法性”之“法律”，多是一种合理性，即得到了认同、服从和协从的原始根据，或者说认同、服从和协从的人群达到一定优势的根据。[55]作为一种政治权力，立法权是一种创制性的国家权力，它虽然可以为行政权和司法权提供合法性根基或基础，但它不能自己为自己提供合法性的基础，而必须以民主作为基础。[56]立法民主因此具有了复合的政治功能：既可以提供法律规范的可接受性又可以提供立法行为的政治合法性，进而扩大国家权力的合法性基础。在合法性与合法律性这一对具有诸多关联的概念范畴中，合法性对合法律性具有统摄力和制约力，充足的合法性甚至可以让合法律性变得无足轻重。在人民的热切支持与一致拥护之下，法律的制定与通过程序有时显得不那么重要了，甚至会被作为一项制度创新，有些国家的立法制度中，会加入一些直接民主的程序，以帮助人民更直接地表达自己的意愿。但是，合法律性不具有合法性的无上荣光的地位，合法律性不能上升到合法性的地位。“将合法律性——实证秩序提升为评价政治合法性最终标准的地位，这意味着对国家的一种屈从，这种屈从与合法性理念是完全相违背的。”[57]优先合法性还是合法律性，理性的立法者几乎会不假思索地做出选择。(www.xing528.com)

需要指出的是，在经验世界出现更多的是政治正当性与法律合法性的冲突。在自然法理论体系中，法律正当性的依据就是自然法；在分析实证主义法学理论中，这种依据转移到主权者身上；在传统中国，法律正当性的依据是天理；在当代中国，“人民答应不答应，人民满意不满意”已经成为衡量法律是否具有正当性的基本依据。[58]因而立法者格外关注刑事立法的民意基础，并成为立法者的基本政治策略。