权力的天花板与立法的边界：优化与效能平衡

米洛斯人和安提戈涅虽然发出了“我为什么服从你”的质疑，但是前者的最后结局是城破人亡，而后者的结局是本人以及多位亲属先后离世，这可以看出权力的实际效能与权力的根据之间具有某种程度的内在割裂与紧张关系，权力根据的薄弱性并不直接影响权力的效能。但是如果据此认为权力的根据问题不那么重要就大错特错了。依照当代社会学家罗德里克·马丁的观点，围绕权力这个中心概念存在四个相关的术语，其中依从是权力关系的核心特征，而其他三个概念如强迫、权威和影响则是指权力的三种不同基础，也就是说，依从的产生既可能是强迫的结果，也可能是基于权威或者影响。[9]依从或者强迫虽然也可以在事实上建立权力支配关系，但是它注定要消耗更多的社会资源，只有发自内心的顺从、服从、认同、认可，才有可能使社会保持长期的高度稳定状态。正当性不但具有巩固权力的意义，还能在事实上扩大权力的边界，但是“正当性”概念厘定了权力的上界，是权力的天花板。权力可能会偶尔踩线，但是绝不可能永远越界。权力根基的崩塌与权力的消亡通常是同时进行的。

在前资本主义时期，国家（君主、城邦等）权力是以整体性的面目出现的。近代出于权力制衡的需要把国家权力分化为立法权、司法权和行政权等几种权能，其中立法权是一种根本性的国家权力。正如我国学者所言：“国家权力有若干种类，惟有立法权在其中居于与主权者最接近的位置。不管主权者是谁，主权者的意志都需要转化为法律，然后通过全社会或整个国家对于法律的施行来贯彻其意志。”[10]正当性是一切国家权力的基石，当然也是刑事立法的基石。有关权力正当性的探讨可以追溯到国家权力出现之初，但是在近代，有关刑事立法的正当性又往往与人权保障联系在一起，从而使其具有了新的意义。(www.xing528.com)

依照经典的社会契约论，社会秩序来源于共同的原始、朴素的约定。当自然状态中，生存障碍超过个人所能够承受的地步，人类就被迫改变生活方式。人类不能产生新的力量，而只能是集合并形成力量的总和来克服生存的阻力。“人类既不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量；所以人类便没有别的方法可以自存，除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力，有一个唯一的动力把它们发动起来，并使它们共同协作。”[11]解决办法就是形成一个约定，使每个人都把自身的能力置于“主权者”的指导下。主权者是尽可能包括最多社会成员的、道德的与集体的共同体。共同体中的约定对于每一个成员都是平等的。共同体就以这同一个行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。共同体可称为“国家或政治体”，至于结合者就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民。有了这个契约，人类就从自然状态进入社会状态，从本能状态进入道德和公义状态。人类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。从社会契约论的观点出发可以进一步引申出国家权力的有限性，即国家权力来源于人民的让渡，没有人民的认可，国家权力是无效的，任何国家权力都是有限的，刑罚权也是如此。社会契约论虽然被休谟从历史的角度证明是不可能的，[12]但是这并不能说明社会契约论在逻辑上的无效，社会契约论本来就不是出于对历史的“白描”，而是必要的概念的设置，它至少告诉我们，立法是有边界的。