国家立场观：优化刑事立法，关键要点

在现代的民主分权体制下，国家主权通常由本国的不同机构和部门行使。国家的立法主权归立法机关行使，司法主权归司法机关行使，行政主权归行政机关行使，有关刑事立法的国家立场虽然反映了国家对待刑事立法的权力意志，甚至也反映了执政党的政策意志，但由于立法机关是立法行为的直接推动者，因而本书有关刑事立法的国家立场多数指代立法者立场，少数情况指代执政党的立场。

国家对犯罪问题的理性建构权力分为两类：设定犯罪圈和规定刑罚度。“犯罪圈是指立法者根据一定标准所设定的应受刑罚制裁的危害社会行为的范围，也就是行为予以犯罪化的范围。犯罪圈既包括何种性质的行为应予以犯罪化，又包括何种行为达到何种程度才应以犯罪化。犯罪圈是行为犯罪化的范围边界和程度边界的统一。”[75]简而言之，设定犯罪圈就是立法者的设罪权，立法权基于刑事政策的考量，依据一定的标准和权限，选择将何种行为设定为犯罪以及确定成立犯罪的具体标准和尺度（犯罪构成）的权力。从表面上看国家的设罪权是无限的，但是在实际运作过程中它又不可避免地受到一国历史传统、风俗习惯、价值观念、政治体制、经济与社会环境等条件的制约，同时严格的立法程序又是制衡立法机关恣意滥权的程序制约。规定刑罚度是国家刑事立法权的另一项子权能，所谓规定刑罚度是指在设罪的基础上，选择对犯罪配置刑罚的种类（主刑、附加刑）、数量（单处刑、并科刑）、模式（绝对确定或相对确定）、起刑点（一年、二年等）、幅度（一年以上三年以下、三年以上七年以下等）。无论是设罪还是设刑，都受到一定的立法原则和根据的制约，两者各有丰富的内容。设罪反映了国家对某种危害社会的行为予以刑罚处罚的概括性政治性态度，而设刑则将国家对行为的概括性政治态度予以具体化和精细化，设刑的种类越严厉、起刑点越高，越反映出国家对某种犯罪的严厉谴责性。设罪是设刑的前提和基础，没有设罪，则设刑将无以凭借和依靠；设刑是设罪的深化和延伸，没有设刑，则设罪将空洞化和虚置化。刑法有别于其他部门法的重要标志就在于刑法有刑罚这种特有的制裁措施。意大利刑法学者甚至认为，刑法没有特定的调整对象。刑法得名于其特有的制裁措施——刑罚，内容是否与使用刑罚有关，即是区别刑法规范和其他法律规范的根本标志。[76]我们可以说，设刑是在为设罪背书，没有设刑的设罪就是一张国家开出的空头支票。刑罚具有对“犯罪”存在的实体证明功效，甚至它也可以说是犯罪的外在标志，但是设罪和设刑又不能相互替代，因为犯罪的具体尺度和规格是设刑无法代替的。理论界通常所言的刑罚权往往指的是概括的定罪权。

因此，本书有关刑事立法的国家立场观，限制犯罪圈的设定，而与刑罚度无关，更进一步地说，它只涉及犯罪圈的设定根据，而与犯罪圈的设定范围无关。

[1][英]狄更斯：《双城记》，孙法理译，译林出版社1996年版，第3页。

[2]陈兴良教授认为：刑法也有实定法意义上的刑法与自然法意义上的刑法之分；同样，刑法哲学也有实定法意义上的刑法哲学与自然法意义上的刑法学哲学之别。实定法意义上的刑法，是规定实施何种行为时科以何种刑罚的法律。应科以刑罚的行为称为犯罪，所以也可以说刑法是规定犯罪与刑罚及其两者关系的法律。因此，以实定法意义上的刑法为研究对象，揭示并阐述罪刑关系的内在规定并将其上升为一般原理的刑法哲学，就是实定法意义的刑法哲学。而力图回答为什么人类社会里要有刑罚或刑法、国家凭什么持有刑罚权、国家行使这一权力又得到谁的允许这样一些处于刑法背后的，促使制定刑法的原动力，被日本刑法学者西原春夫称之为刑法的基础要素或者根基的问题的刑法哲学，可以称为自然法意义上的刑法哲学。（参见陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），中国政法大学出版社2004年版，第733～734页。）但是后来陈兴良教授对此观点作出修正，他认为，自然法意义上的刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学只不过是刑法法理学而已。这种刑法法理学也可以称为理论刑法学，但决不能称之为刑法哲学。（参见陈兴良主编：《刑法知识论研究》，清华大学出版社2009年版，第21页。）

[3]Hayek，Law legislation and liberty，The university of Chicago Press，1973，vol.1.ch.g.ch.4.

[4]应激反应主要存在于生物学和心理学中，这是塞莱氏（H.Selye）（1936年）根据机体在寒冷条件下的反应而提出的概念，也可以说是机体遭到侵害而产生反应的状态。有机体在生理或心理上受到威胁时，除引起机体与刺激直接相关的特异性变化外，还引起一系列与刺激性质无关的非特异性适应反应。诸如遇冷会蜷缩，遇热会流汗等都是一种应激反应，它本是生物体的一种自我保护和自我修复的本能，无所谓好坏，但是当应激性与立法活动联系在一起的时候，不能不引起我们的警醒与惊怵。

[5]1979年7月1日第五届全国人大第二次会议上审议通过的《中华人民共和国刑法》，以下简称“1979年《刑法》”，以有别于1997年3月14日第八届全国人大第五次会议修改通过的《中华人民共和国刑法》，后者称“1997年《刑法》”。

[6]高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第43～44页。

[7]或许是统计口径的不同，关于1997年《刑法》修订之前全国人大常委会制定的单行刑法的数量以及1997年《刑法》修订之后全国人大常委会制定的单行刑法的数量，理论上都有不同的看法。有的认为1997年之前只有23部单行刑法，（参见曲新久主编：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2009年版，第4页。）有的认为有24部单行刑法，（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社2011年版，第10页。）有的认为有25部单行刑法。（参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第44页。）关于1997年《刑法》修订之后颁布的单行刑法的数量，争议主要集中在《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》以及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》的法律地位上。

[8]高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第53页。

[9]参见赵宝成：《犯罪学专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第59～63页。

[10]高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第45页。

[11]“性别比例严重失衡我国亟待修刑法打击性别鉴定”，网址：http://www.people.com.cn/GB/shehui/3103449.html，访问时间：2011年11月10日。

[12]“人大常委建议修改刑法严惩非法胎儿性别鉴定”，网址：http://news.sina.com.cn/c/2005-02-26/16355948428.shtml，访问时间：2011年11月10日。

[13]“争鸣：‘胎儿性别鉴定’犯罪化当慎行”，网址：http://news.xinhuanet.com/comments/2006-09/09/content_5069411.htm，访问时间：2011年11月10日。

[14]参见百度百科：“人肉搜索”，网址：http://baike.baidu.com/view/542894.htm，访问时间：2011年11月10日。

[15]参见于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第479页。

[16]徐伟、林燕：“侵犯个人信息入罪：为人肉搜索设禁区”，载《法制日报》2009年10月21日。

[17]郑赫南：“‘人肉搜索’缘何没入罪”，载《检察日报》2009年3月1日。

[18]赵志疆：“见死不救入罪不如见义勇为立法”，载《北方法制报》2007年4月27日。

[19]陈丽平：“恶意欠薪是否应入罪引热议”，载《法制日报》2011年1月12日。

[20]在罗马法的发展过程中，法学家们起到了非常重要的作用，他们促进了罗马法和罗马法学的繁荣。罗马法学家具有较高的社会地位，他们被授权从事法律解释、编纂法典以及参与立法等活动。东罗马帝国皇帝查士丁尼颁布的三部法律法规汇编中，《法学阶梯》直接源于法学家盖尤斯的《法学阶梯》，《学说汇纂》是将历代罗马法学家的学说著作和法律解答进行汇集、整理而成。

[21]徐向华主编：《我国立法制度实践观察》，法律出版社2011年版，第14页。

[22]张勇：“民生刑法的品格：兼评《刑法修正案（八）》”，载《河北法学》2011年第6期。

[23]刘德法：“《刑法修正案（八）》关于民生保障之增补”，载《中州学刊》2011年第3期。

[24]付立庆：“刑法修正案八中的浪漫主义思维——以醉酒驾驶入罪为切入的反思”，载《云南大学学报》（法学版）2011年第5期。

[25]刘伟：“刑法修正的基本动向及客观要求研究”，载《政治与法律》2011年第5期。

[26]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第59页。

[27]参见曲新久：“试论经济刑事立法的必要性原则”，载《政法论坛》1990年第1期；魏昌东、胥宁：“有限性应成为完善经济刑法立法基本原则”，载《检察日报》2010年12月20日。

[28]参见高铭暄、姜伟：“刑事特别法规的立法原则初探”，载《法学评论》1986年第6期。

[29]杨立新：《刑法立法正当性研究》，中国检察出版社2005年版，第2页。

[30][英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。

[31][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[32][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第87页。

[33]李林：“民主立法与公众参与”，载李林主编：《立法过程中的公共参与》，中国社会科学出版社2009年版，代序第9页。

[34][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，引言第1～2页。

[35]徐向华主编：《我国立法制度实践观察》，法律出版社2011年版，第6页。

[36]“How Congress Works”，2nd ed.，Washington，D.C.：Gongressional Quarterly，1991，p.101.

[37]Norman J.Ornstein，Thomas E.Mann and Michael J.Malbin，“Vital statistics on Congress，1997-1998”，Washington，D.C.：Congressional Quarterly，1998，pp.135～139.(www.xing528.com)

[38]罗传贤编著：《立法程序》，龙文出版社1993年版，第190页。

[39]高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第55页。

[40]参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2877～2878页。

[41]刘树德：《法政界面的刑法思考》，北京大学出版社2009年版，第73页。

[42]高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第52页。

[43]卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第36页。

[44][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第88页。

[45][美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第361页。

[46][美]劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第241～242页。

[47]强世功：《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976—1981）》，法律出版社2009年版，第187页。

[48][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第47页。

[49]参见[美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第11～12页。

[50][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学2004年版，第504页。

[51][英]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第533页。

[52]Henry Campbell Black，M.A.，Black's Law Dictionary，Sixth edition，West Publishing Co.，Paul，1990.

[53]周旺生：《立法学》（第二版），法律出版社2000年版，第80页。

[54][英]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞》典北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第547页。，

[55]欧修权：“试论科学立法的含义及其实现途径”，载《人大研究》2009年第1期。

[56]参见卓泽渊：《法政治学研究》，法律出版社2011年版，第212页。

[57][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第117页。

[58]Thomas R.Dye：Understanding Public Policy，pecking university press，2006，p.47.

[59]1979年《刑法》分则第一章规定了“反革命罪”，在刑法酝酿修改的过程中，许多学者建议将反革命罪更名为危害国家安全罪，并受到了立法机关的支持。但是在1990年代初，学术界出现了反对更名的声音，有的学者发文将更名的主张视为“一个危险的抉择”，作为政治错误乃至反动思潮予以批判。此文一出立即引起了刑法学界的震动，并引发了对反革命罪更名是一个危险的抉择还是科学的抉择的大讨论。1997年刑法修改时，还是采取了更名的主张。对照1997年《刑法》中的危害国家安全罪与1979年《刑法》中的反革命罪，除了取消“以反革命为目的”，将个别反革命罪罪名调整到分则其他章节外，并没有出现大的变动，换句话说，就具体的定罪尺度与规格来说，1997年《刑法》只是对1979年《刑法》的技术性调整。但是，将反革命罪更名为危害国家安全罪的政治意涵非常重大：反革命罪是“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的”，而危害国家安全罪以危害国家安全为目的，前者的直接侵害对象是政权，后者的直接侵害对象是国家，政权与国家是相对分离的概念，历史上的革命与反革命，无论是“汤武革命”还是“伐无道，诛暴秦”，都是以推翻前朝政权为目的，而不涉及国家的基本存在。就执政政权来说，以推翻自己统治为目的的行为当然是反革命行为，是政治性的罪名。在现代的民主政治观念下，一切权力来源于人民，以刑罚来惩处“政见异议人士”，以刑法来维护自身统治的有效性往往被认为是专制和暴虐的表现。攻击国家的行为则不然，当今世界的政治格局是由民族国家确立的，“国家”观念对其他概念具有压制性，只要民族国家还存在一天，那么维护国家的存在与独立自主就具有无可比拟的正当性与道德优势（尽管不是绝对的）。另一方面，政权作为国家权力的直接行使者，对外代表主权国家，对内治理芸芸众生，此时政权与国家概念又是高度统一的，在和平时期尤其如此。只有国内出现了具有挑战性的敌对政治势力时，政权与国家才会出现疏离乃至彻底分离，分离的结果就是新的政治势力取代近代旧的政治势力获得国家政权（对此可以回顾1911年到1949年的中国近代史）。因此，以国家安全罪取代反革命罪，将该种行为的矛头由以前的“政权”指向现在的“国家”，以国家作为政权的挡箭牌和矛盾焦点，既能彰显统治者对自身统治的自信与从容，以及对敌对政治势力的大度与宽容，又不大幅度丧失刑法惩治这种罪行的权力，还能获得无与伦比的道德正当性，何乐而不为？这也是为什么自二十世纪六七十年代世界性的革命浪潮消退之后，世界各国刑法典中难觅反革命罪的原因，而与之相似的“国事犯罪”仍然在各国刑法典中占据重要地位。在法律性质上，无论是危害国家安全罪还是国事罪，都与过去的反革命罪有所不同，刑法不直接打击反对现政权的行为，打击的是以暴力方式实施的、违背一国宪政体制和宪法原则的犯罪，这类犯罪无论是侵犯政体还是国体都是违背全体国民的共同意志的，具有惩罚的合法性（现代民主制度认为，宪法的制宪权为全体国民，侵害宪法当然是侵害全体国民的福祉，对此行为的惩罚被推定为获得了全体国民的一致同意）。以此理论背景为出发点，再考虑到我国在二十世纪九十年代面临的国内外政治局势以及国家工作中心的转变，可以认为，将反革命罪更名为危害国家安全罪就成为国家必须采取且主动采取的政治策略了。笔者以为，“更名”一词非常生动地说明了这次变动的政治意涵，时过境迁之后反观刑法学界围绕更名发生的一系列争论，它只是刑法修改历程中一个不大不小的插曲，且只是插曲而已，意义仅限于此。有关刑法学界围绕该争论的具体观点与过程，可参见何秉松：“一个危险的抉择——对刑法上取消反革命罪之我见”，载《政法论坛》1990年第2期；侯国云：“一个科学的抉择——与何秉松教授商榷”，载《政法论坛》1991年第3期；赵秉志主编：《新旧刑法比较与统一罪名理解与适用》，中国经济出版社1998年版，第12页。

[60]《马克思恩格斯选集》第二卷，第336页。

[61][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》（第2卷），王晓朝译，人民出版社2003年版，第326页。

[62]王晓朝：“论西方古代国家定义的演进”，载《西北师大学报》2010年第1期。

[63][古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第39页。

[64]肖立国：“论政治学中‘国家’的科学定义问题”，载《广西师范大学学报》1998年第1期。

[65]《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年版，第838页。

[66]许耀桐主编：《政治学》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第2页。

[67]《论语·颜渊》。

[68]黄甫生、刘凤健主编：《政治学》，湖南人民出版社2003年版，第2页。

[69]《孙中山选集》下卷，第661页。

[70]杰克·普拉诺等：《政治学分析词典》，胡杰译，中国社会科学出版社1986年版，第121页。

[71]杨光斌主编：《政治学导论》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第6页。

[72]王浦劬等：《政治学基础》（第二版），北京大学出版社2006年版，第9页。

[73][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第731页。

[74]Harold Dwight Lass well，Abraham Kaplan，Power and Society：A Framwork for Political Inquiry，New Haven：Yale University Press，1950，p.240.

[75]杨立新：《刑法立法正当性研究》，中国检察出版社2005年版，第80页。

[76][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第2～3页。