立法者意志在立法过程中的主导性

法律是由国家特定立法主体依照法定程序制定的，并由国家强制力保证实施的社会规范，具有普适性的特点。立法作为法律施行的起点，必然伴随着沟通、协商、博弈和妥协的过程，其目的就是要在意志主张的多样性中努力达成共识，在利益相左的复杂性中竭力寻找平衡。在刑事立法活动中，主要有四方面的参与力量，他们分别是立法者（机关）、司法者（机关）、法学专家和普通民众，毫无疑问，立法者在其中占据着优势的支配地位。

（1）学术理性话语转化为公共权力话语的桥梁。法学专家参与立法是一个古老的法学现象，早在古罗马帝国时期，东罗马皇帝优士丁尼编纂罗马法时，其中的《学说汇纂》是法学理论的汇编。它是由一系列摘自罗马主要法学家著作的片段汇集而成。《法学阶梯》是皇帝为便于青年们学习法律而向他们列举他的基本法律原则的作品，主要是由生活在安东尼时代的盖尤斯的同名著作《法学阶梯》编纂而成。[34]此举奠定了法学家在立法活动中的崇高地位以及法学家立法的传统，作为罗马法系代表的法国和德国的立法也因法律家和法学家的重要作用而被分别称为“法律家法”和“法学家法”。[35]

在现代民主社会，出于提高工作效率、提供立法技术、强化立法权威的需要，许多国家采用了立法助理制度。其中最典型的是美国国会两院，其雇佣的立法助理人数超过了其他任何国家，[36]到了1997年，大约有1.4万余名主力为国会及其成员工作。[37]甚至美国学者契而夫在《美国国会制度》一书中说：“国会这个组织之所以能够存续，功能得以运转，并非民选议员之功，乃是专业助理、行政助理等大小助理所为，使之生生不息。”[38]与西方国家相比，我国的法学专家是作为一支独立的力量参与到立法的进程中来的。1988年，第七届全国人大常委会将刑法修改正式列入立法规划。1988年9月，全国人大常委会法工委邀请中央和北京市政法机关、政法院校和科研单位的几十位专家学者就刑法的修改问题进行了专门的讨论，并拟出了第一个刑法修改草案稿本。此后，又数次邀请了专家学者进行座谈会讨论，组织数位中青年专家参加刑法的具体修改工作，并先后拟定了两个刑法修改草案稿本。[39]1993年12月全国人大常委会法制工作委员会并刑法室委托中国人民大学法学院刑法专业修改刑法总则。在接受该项任务后，中国人民大学法学院刑法专业成立了刑法总则修改小组。该小组在1993年12月到1994年9月期间进行了较为集中的研讨和起草工作，集会数次，先后搞出了刑法典总则的一个大纲和四个稿本。该小组起草的一个大纲和四个稿本反映了刑法总则修改由大改变为小改的主要过程，从一个方面反映了这次刑法修改的前景。[40]但是，通过对1979年《刑法》、1997年《刑法》和1994年9月《中华人民共和国刑法（总则修改稿，第4稿）》的比较，可客观地得知专家理性对最终生效的法律文本（总则部分）发挥了作用，但是不大。[41]

及至《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪的酝酿与出台，虽然学术界的反对声音一片，但还是没有阻挡住立法者的脚步。法学专家虽然提供了立法活动中不可或缺的一股智力资源，但是他们不是一股制度化的立法力量，而更多地起着建言与献策的作用。学术理性话语能否经由立法行为转化为公共权力话语，不仅取决于学术自身的魅力，更取决于是否契合立法部门的理性要求。立法者搭建了学术理性话语向公共权力话语的桥梁，它对专家理性具有支配性的选择与筛选权力。(www.xing528.com)

（2）大众平民话语转化为体制话语的真正推手。司法机关也是立法活动中的独立参与力量，它的地位游离于立法部门与法学专家之间，作为法律的最终施行者，司法机关同时也是立法行为及其结果的利益相关者，其立法参与与立法表达的欲望也更加强烈。最高司法机关具有法定的修改刑法的建议权，并且在刑法的修改以及刑法修正案的酝酿与审议过程中表现出了与立法机关利益与意见的高度一致性。更重要的是，司法机关作为法定的分享国家政治权力的机构，它对立法机关拥有强大的“议价”能力。刑事立法与民事立法一样，也存在严重的部门立法问题。有的学者指出，1997年《刑法》第八章的“贪污贿赂罪”，就是最高人民检察院制定成熟的《反贪污法草案稿》，[42]将贪污贿赂罪的数额起点标定为5 000元，为当时“800元至2 000元”的盗窃犯罪起点的数倍，其法定刑也较盗窃罪要宽松得多，严重违背了“从严治吏”的社会政策的要求。[43]立法行为的自闭性催生了立法腐败，“国家立法部门化、部门立法利益化、部门利益合法化”一直是广为诟病的立法现象。“政法滥用法律的危害之大远远比不上立法者的腐化”，“因为滥用法律还可以通过新的法律来补救，但立法者自身的腐化则是无法弥补的。”[44]作为对抗精英立法腐败的利器，大众平民话语当然是稀释专家理性话语、对抗部门立法的有力手段。民主立法给了公众对立法议题表达看法的空间，通过意志表达以寻求自身利益在合理范围的最大化的机会，也是大众平民话语转化为体制话语的制度空间。

不过，作为特定时空背景下的社会实践，立法工作必须清晰明辨特定时空下的公众诉求，如果只是一种对百姓呼声的简单回应，则不但存在“置换主题”的风险，还可能滑入民粹主义的深渊。很显然，老百姓基于醉酒驾驶案件的高发性而呼唤安全的交通秩序空间的诉求当然是合理的，但是对此问题的回应不能简单地等同于以下逻辑：必须要用严厉的刑罚加以惩治。